Una Salal de la Audiencia Nacional ha absuelto al expresidente del Fútbol Club Barcelona, Sandro Rosell, después de que éste haya estado 643 días en prisión provisional. Todo parece indicar que en este caso, como en tantos otros que no han alcanzado notoriedad, se ha producido un abuso de la prisión provisional y, en consecuencia, una injusticia.

Todos los que me conocen saben que soy muy crítico con el uso que los jueces hacen de la prisión provisional. Muchas veces, tanto en público como en privado, he afirmado que hay demasiados jueces que abusan de esta medida, aplicando la prisión provisional como si se tratara de una pena impuesta después de un juicio, anticipando la posible sentencia condenatoria, y ejecutando la misma, sin que estén legitimados legalmente para ello. Evidentemente, los jueces que utilizan de este modo la prisión no lo manifiestan así en los autos en los que acuerdan la prisión provisional de un investigado. No, en estas resoluciones los jueces, de modo mecánico, citan la legislación que regula la prisión provisional, los principios que la informan y la jurisprudencia y doctrina de los tribunales, para acabar sosteniendo que en el caso concreto es necesario aplicar esta medida tan excepcional. Cuando ello no es cierto.

En un artículo publicado hace casi un año, titulado “el abuso de la prisión provisional”, entre otras cosas decía que “el poder del juez de instrucción es temible, tiene una potestad única entre todas las personas: puede poner en la prisión a un inocente. Y así es, pues todos los sometidos a prisión provisional son inocentes, están amparados por el principio de presunción de inocencia, ya que en ese momento aún no han sido juzgados y condenados en un juicio con garantías.

La prisión provisional no es una pena, porque nadie puede ser sometido a una pena sin ser juzgado. Como he dicho se trata de una medida cautelar. Los jueces lo saben y ninguno de ellos diría públicamente lo contrario.

En teoría, la regulación legal de la prisión provisional y la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) debería dar lugar a que los jueces acordaran la prisión provisional de los investigados excepcionalmente, en contadas ocasiones. Pero esto no es así. ¿Cuál es el problema? El problema es que son demasiados los jueces que se olvidan de la presunción de inocencia y se olvidan de que la prisión provisional es una medida cautelar, que sólo se tiene que aplicar excepcionalmente cuando no hay otra medida para evitar que el investigado pueda destruir pruebas, continuar delinquiendo o fugarse, si está en libertad. Y, además, estos jueces se olvidan de que no basta con decir que “para ellos” existe el riego de que el investigado destruya pruebas, continúe cometiendo delitos o se fugue, sino que tienen que constar en el procedimiento datos ciertos y acreditados que avalen que esto puede ocurrir.

He dicho que estos jueces “se olvidan” y me temo que he sido generoso al utilizar esta expresión, porque la verdad es que estoy convencido que en muchas ocasiones no se trata de un olvido y el juez acuerda la prisión provisional conscientemente con la finalidad, no confesable, de que la misma tenga fines punitivos, es decir, que sea una pena anticipada.  Los autos de prisión en estos casos son formalmente correctos, aparentemente cumplen el deber de motivación de las resoluciones judiciales. En estos textos el juez cita la regulación legal de la prisión provisional y la abundante doctrina del TC y del TEDH, para acabar diciendo que es necesario acordar la prisión provisional del investigado porque hay riesgo de fuga (en la mayoría de los supuestos) o peligro de reiteración delictiva.

En muchos casos, demasiados, la creencia del juez de que existe riesgo de fuga o peligro de reiteración delictiva carece de apoyo objetivo, a ojos de cualquier persona con cierta capacidad crítica,  pero el juez dice “creer” eso y es lo que le permite acordar la prisión provisional.”

A mi juicio el problema estriba en que los jueces tienen demasiada libertad a la hora de decidir sobre la prisión provisional. Efectivamente, la ley establece unos requisitos, pero se trata de postulados que permiten una interpretación subjetiva y que posibilitan que en la práctica se acuerde la prisión provisional de los investigados con demasiada frecuencia.

Tratar sobre la solución a este problema excede de la extensión de este artículo, pero dejo apuntado el eje sobre el que debería girar: establecer casos tasados y perfectamente acotados en los que puede valorarse la necesidad de aplicar la prisión provisional (que no la obligación). En los demás supuestos el investigado siempre tiene que permanecer en libertad provisional, valorando si procede alguna medida de control (por ejemplo, la colocación de una pulsera de control telemático o la presentación periódica en el juzgado).