Entrevistamos a Juan Alberto Ortiz Gil y Rafael Alagarda Bonilla del departamento legal y fiscal de Woonkly sobre la regulación de los activos virtuales, un tema de radiante actualidad. Woonkly es la red social descentralizada con un potente marketplace que convierte sus post en NFTs de manera automática.  Desde Woonkly trabajan y persiguen la regulación para trabajar con total normalidad en un sistema ahora libre de reglas. 

¿De qué estamos hablando cuando nos referimos a activos virtuales?

Inicialmente cuando estos activos aparecieron empezaron a utilizarse con asiduidad y con proyección de futuro y no como una moda más. Algunos organismos de estandarización como la Organización de Estándares Internacionales o la International Communication Unión, decidieron establecer una definición técnica consensuada del término criptoactivos, que quedó definido en como “un activo digital implementado mediante técnicas criptográficas”.

Sin embargo, a nivel europeo, en el ordenamiento jurídico no existe hasta la fecha una norma que específicamente recoja o defina cripto activos o activos virtuales siendo la definición más consensuada y extendida la propuesta por el art. 3 del futuro Reglamento MICA (REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937) que la conceptualiza  como “una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizada o una tecnología similar” que aunque genérica ofrece una definición que, en principio, englobaría las Criptomonedas esto es “fichas de referenciadas a activos”, “fichas de dinero electrónico”, “fichas de servicio (utility tokens)” y similares,  definición propuesta en las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

¿Cómo se encuentran actualmente regulados los activos virtuales? 

Partiendo de lo señalada con anterioridad la Propuesta MICA distingue o distinguirá entre 3 tipos de criptoactivos:

1. fichas referenciadas a activos (asset-referenced tokens),
2. fichas de dinero electrónico (e-money tokens) y
3. fichas de servicios (utility tokens).

Quedando excluidos del MICA los tipos de criptoactivos ya regulados como los criptoactivos de dinero electrónico (regulados en la Directiva 2009/110/CE) y los criptoactivos considerados instrumentos financieros (regulados por MiFID II).

En este sentido y en conexión con lo anterior la determinación de las características de  cada token es importantísima, puesto que las implicaciones legales diferirán en función de esas características.

Al hilo de lo anterior, si los tokens se someten a un test y se determina que cumplen con las características de la negociación de mercado, deberán quedar sujetos a la supervisión prevista por  el mercado de capitales de la jurisdicción en que se emiten. Unos de estos test nacieron a raíz de una sentencia de la Corte Suprema de EEUU que estableció los requisitos que debía tener una transacción para considerarse contrato de inversión y por tanto quedar sujeta a la normativa de
valores, siendo estos requisitos los siguientes

1. existencia de una inversión económica en una empresa;
2. pretensión del inversor de obtener un rendimiento económico;
3. el rendimiento proviene del trabajo de un tercero distinto al inversor.

En definitiva, es fundamental determinar caso por caso si un token en concreto se considera instrumento financiero o valor negociable (security), ya que en ese supuesto quedará sujeto a la normativa prevista al efecto, que en el caso de España y de la UE, incluye, entre otros, MiFID II, Reglamento de folletos y Directiva sobre Gestores de Fondos de Inversión Alternativo

Hablemos concretamente de los NFTs. Es un negocio en pleno desarrollo en el que hoy por hoy no hay una legislación adaptada en España. Como marketplace metasocial, dedicado a los NFTs, ¿cómo consideráis que deben estar regulados estos activos virtuales?

Desde Woonkly siempre nos hemos autorregulado adaptándonos a las futuras regulaciones y en concreto a aquella relativas a los NFT´s, activo fundamental en nuestra plataforma Woonkly.com, previendo flexibilidad regulatoria para adaptarnos sin procesos traumáticos o pérdida de confianza de los usuarios, por eso creemos firmemente en una normativa con varias vías que se adapten a las futuras utilidades de los NFT.

En este sentido entendemos que la regulación debe adaptar varias vertientes definidas singularmente en la protección de la seguridad del activo, la propiedad intelectual e industrial, la privacidad de los usuarios y por supuesto sin olvidarnos de medidas en contra de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, usos indebidos y con especial mención a la legislación tributaria extremo que preocupa en gran medida a los usuarios.

En la actualidad, ¿hay algún tipo de regulación a nivel mundial o a nivel europeo que sí ampare jurídica y legislativamente la compra y venta de los NFTs?

Cada vez son más los países y sus instituciones singulares o globales quienes están desarrollando una legislación acorde a la compraventa o negociación de los NFT´s, como claro ejemplo el de Dubái con la “Law No. (4) of 2022” que ha desarrollado “the Dubai Virtual Assets Regulatory Authority “ (“VARA”)  una autoridad que será responsable de regular, supervisar y vigilar los procesos de emisión, oferta y divulgación pertinentes de activos virtuales y NFT así como una licencia que ampare dichos procesos. Se trata de nada más y nada menos que construir un marco legal entorno a no solo los NFT´s sino a las criptomonedas donde se pretenden diseñar estándares internaciones seguros con la máxima finalidad de proteger a los usuarios. 

Contrariamente en Europa el Reglamento MICA no está cubriendo dichas expectativas, entendiendo que dadas las peculiaridades de los NFT´s y sus futuras aplicaciones prácticas no encuentre fácil acomodo entre las definiciones mencionadas anteriormente, situando dichos activos en un terreno legal delicado pues como es evidente no encajan en la conceptualización del propio MICA ni como concepto de instrumento financiero por ahora.

¿Cuáles son las líneas básicas jurídicas de esta normativa de regulación?

Los objetivos en lo que debe incidir de lleno deben definirse en la creación e implementación de un marco regulatorio que de la seguridad jurídica a todos los participantes en este mercado y ayude a favorecer su desarrollo ante las nuevas aplicaciones prácticas, fomentando con ello la innovación de estos activos digitales sin dejar de lado la protección de los inversores y consumidores, como hemos comentado anteriormente Woonkly considera que las vertientes de desarrollo legislativo son multidisciplinares y su desarrollo legislativo implica valentía y conocimiento, pues de no crearse las consecuencias serán nefastas pues dada las especiales condiciones de este activo entendemos que no puede desarrollarse por analogía de legislación no especifica.

Si existe, esta normativa puede extrapolarse a nivel internacional y convertirse en las reglas jurídicas comunes para este tipo de activos. 

Desde Woonkly creemos que la falta de inclusión de los NFT´s en el marco de la regulación del Reglamento MICA ha sido una incongruencia que sin embargo VARA ha sabido conjugar pues es necesario sentar unas bases en cuanto una regulación unificada e internacional.

Eso no obvie para ser conscientes de que la utilidad práctica de este activo aun está por definir ante su amplio espectro de utilidad futura, entendiendo que esta falta de regulación actual es “ad cautelan” ante lo dañino que podría ser una legislación contraria al principio de utilidad del token o que su utilidad pudiera ser asociada al del token de seguridad, creando normativa contradictoria en el seno de una Unión europea u otras jurisdicciones.

¿Que se desarrolle una normativa jurídica implica también una regulación financiera y de la normativa tributaria de las criptomonedas y de los NFTs? ¿Consideran que estamos en un momento en el que los países están en predisposición de desarrollar esta normativa? 

Desde un punto de vista jurídico o tributario no existe ninguna norma de derecho positivo español que aborde su regulación de manera específica. Sin embargo, si existen resoluciones de la Dirección General de Tributos (DGT), organismo adscrito a la Secretaria de Estado de Hacienda responsable de la planificación, dirección y control de la política tributaria.

Bajo las directrices de la Dirección General de Tributos, pese a no existir regulación expresa, puede deducirse la postura que ostentará el Legislador en su futura regulación, cuyas pinceladas podemos señalar a continuación:

Actividad Empresarial

La DGT en su consulta vinculante 1029/2015, 30 de marzo de 2015 considera empresario, a efectos fiscales, a quien presta un servicio a terceros,  asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad mediante la ordenación de medios de producción o recursos humanos. La compra y venta de moneda virtual, mediante un portal propio y a cambio de una comisión, corrobora una actividad empresarial, debiendo considerarse sus ingresos consideran como rendimientos de actividades económicas sometidos  a imposición en la Base General del IPRF.

A su vez, resuelve de forma expresa que el minado de criptomonedas constituye una actividad económica, debiendo imputar como ingreso la cantidad resultante de multiplicar las criptomonedas recibidas por su precio de cotización en el momento de la recepción.

A efectos de IVA, en la citada Consulta Vinculante 1029/2015, la DGT indica que queda patente que la actividad de compraventa de criptomonedas es una actividad sujeta a efectos de IVA, sin embargo, se alude al artículo 135.1.d de la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006, para considerarla  exenta. Esto es consecuencia de la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación al asunto C-461/12, Granton Advertising al equiparar las criptomonedas a cualesquiera otros medios de pago más convencionales.

Actividad particular

Operar con criptoactivos a título particular, es decir, sin la pretensión de prestar un servicio a terceros conlleva un estudio pormenorizado acerca de la gran amplitud de los productos financieros relacionados con criptoactivos. Dado que su estudio de todas las variables conlelvaría un informe de otras características se analiza las cuestiones más comunes, sobre las que hay pronunciamientos expresos.

De la Consulta Vinculante 1948/2001, de 21 de junio de 2021, se desprende que el intercambio de criptomonedas devenga una ganancia patrimonial sometida a imposición a la Base del Ahorro (a la cual resultan de aplicación tipos impositivos inferiores respecto a la Base General) por el importe resultante de minorar el valor de transmisión respecto a su valor de adquisición.

En cuanto al devengo de dicha ganancia patrimonial en la Consulta Vinculante 0999/18 la DGT impone que deberá imputarse la ganancia patrimonial en el momento de la alteración patrimonial u obtención de la criptomoneda con independencia del momento de pago.

Otro aspecto a tener en cuenta es el denominado “criterio FIFO (First In, First Out)” de manera que las primeras criptomonedas que se adquieren son las primeras que se venden. Es decir, a efectos de calcular dicha ganancia patrimonial habrá que  tener en cuenta el orden de recepción de las cantidades sobre una misma criptodivisa, y respetar ese orden en su enajenación.

Entendemos que la normativa tendría que poner el foco en la compra entre creador y venta con el primer vendedor. Saber si este es un particular o una empresa. Y por otro lado diferenciar también entre posteriores compras y ventas, además de su tributación. Además de incluir los derechos de explotación. 

Respecto al NFT, su creación no implica el devengo de ningún impuesto sino el mero desembolso económico de la comisión exigida por el Exchange, aunque su posterior transmisión si devenga el siguiente coste fiscal:

Si el vendedor es empresario: Rendimientos de actividades Económicas.

Si el vendedor actúa como particular: Ganancia Patrimonial a integrar en la Base del Ahorro por la diferencia entre los valores de transmisión y adquisición

Respecto al IVA, la venta de un NFT no tiene la consideración de una entrega de bien sino la de una prestación de servicios, sin embargo, según el pronunciamiento de la consulta vinculante 2343/21, de 18 de agosto de 2021, no debe aplicarse la regla especial de localización correspondiente a los servicios electrónicos sino que se aplica la regla de localización aplicable a la prestación de servicios con carácter general.

Hay que advertir que la venta del NFT transfiere a su comprador la propiedad del mismo, pero no transfiere el derecho de propiedad intelectual del NFT que seguirá perteneciendo a su creador o titular y que, además, responde a las leyes de propiedad intelectual propia de cada país.

Supuesto especial es la venta del NFT por un sujeto considerado como empresario a efectos de IVA junto a sus derechos de autor (artista grafico). A estos efectos la DGT en su consulta vinculante 40/21, de 15 de enero de 2021, considera esa operación sujeta pero exenta siempre y cuando el transmitente sea efectivamente un empresario profesional. Esto implica que la posterior reventa de los derechos de autor adquiridos por alguien diferente al artista conllevara su sujeción al IVA.

Pese a no haber resolución expresa y siguiendo el criterio de la DGT respecto al sujeto considerado empresario a efectos de IVA, la venta de venta de un NFT por un particular devenga el impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) siempre y cuando el NFT estuviese situado en España, produjese efectos jurídicos o económicos en territorio español o, aún situándose en el extranjero, el obligado al pago tuviere su residencia en España.

En este Sentido nuestra plataforma viene intentando resolver los posibles problemas de gestión implementando soluciones donde el empresario pueda gestionar la factura a través de la propia plataforma, así como la autentificación del comprador y vendedor mediante el KYC, extremo que permitirá el cumplimiento de la normativa y casuística existente.

Cómo frenar las falsificaciones o plagios en el campo de los NFTs. 

Con independencia del desarrollo legislativo de este activo (reconocimiento explícito y su trascendencia para la normativa de propiedad intelectual e industrial así como las futuras aplicaciones prácticas) las actuales normas permiten  la protección del artista con base a la ilegitima  reproducción digital, si bien el usuario únicamente está protegido en otro orden, por cuanto podría incurrirse con la falsificaciones o engaño suficiente en un eventual delito, ahora bien este esquema depende de que podamos identificar y documentar quién es la contraparte, extremo que en la actualidad dado el sistema Blockchain se complica, por ello Woonkly con su plataforma se ha barajado la posibilidad de autentificación por parte del vendedor mediante el cual el usuario proporciona información completa (necesarias en este caso) mediante la cumplimentación de un formulario KYC voluntario inicialmente, que ofrezca un plus de seguridad a la contraparte en operativa de ventas de NFT´s, lo que permite a las partes ejercer sus derechos más fácilmente con independencia del principio de responsabilidad del propio comprador.

Este ha sido el primer año que las criptomonedas han tributado en España. ¿Qué recorrido nos queda por delante para que los activos cuenten con la transparencia y la fiscalidad convencional en nuestro país? ¿Habría algún modelo que sirva de referente? 

La realidad es que no ha sido este el primer año que se ha tributado criptomonedas es España, es una obligación para todo contribuyente informar de los cambios patrimoniales producidos y es ahí donde radicó la obligación de haberlo hecho en años anteriores. El recorrido es largo, aunque se están tomando algunas medidas a corto plazo como el modelo informativo 721 que será puesto a disposición del contribuyente el año que viene. Aunque una vez más si se dan soluciones inadecuadas a una realidad que está presente en el día a día de muchos ciudadanos, lo que determina que seguirá siendo difícil para todo, se debe afrontar la problemática con el consenso internacional, con un marco regulatorio eficaz y adaptable que aborde y apoye las distintas maneras en las que se puede interactuar con los activos digitales y sobre todo rodearse del talento apropiado para afrontar este futuro.