El derecho concursal español permite la rescisión de aquellos actos perjudiciales para la masa activa que hubiera realizado el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso (art. 71.1 LC).

1. Introducción

Por tanto, a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones de nuestro entorno como es el caso paradigmático de Reino Unido, Estados Unidos o Australia, el legislador español no ha optado por distinguir las transacciones que suponen un perjuicio patrimonial a la masa (undervalue transactions o fraudulent conveyances) de aquellas otras que, sin embargo, tan sólo suponen una alteración del principio de igualdad de trato entre acreedores de la misma clase (unlawful preferences). Por el contrario, siguiendo el modelo italiano, ha optado por un sistema único de acciones rescisorias centrado en el perjuicio, que, además, se ha entendido de manera amplia y, por tanto, no sólo englobando el perjuicio patrimonial a la masa que parece interpretarse de la redacción literal de la norma, sino también el perjuicio a la denominada par condicio creditorum (v., entre otras, la STS de 8 de noviembre de 2012).

Por otra parte, y quizás de manera más llamativa respecto a otras legislaciones de nuestro entorno, el legislador español no exige, para que se permita la rescisión de una operación, que el deudor se encuentre en estado de insolvencia en el momento de realizar el acto. Asimismo, tampoco exige, como incluso preveía nuestro histórico de Derecho de quiebras, que el deudor se encuentre en un estado de insuficiencia patrimonial en el momento de ejercitar la acción rescisoria. Finalmente, resulta irrelevante, para que se produzca la rescisión, que exista buena o mala fe del deudor o su contraparte. En la medida en que un acto resulte perjudicial para la masa activa (entendido en sentido amplio) y se hubiera realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso, será susceptible de ser rescindido, salvo que se trate de un acto legalmente irrescindible (v., art. 71.5 y 71 bis LC). Asimismo, y para completar la (des)configuración de la acción rescisoria en el Derecho español, la Ley Concursal establece que, en el caso de lograrse la recisión del acto, el deudor tendrá derecho a la restitución de la prestación entregada, y el crédito de restitución de su contraparte tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo que el acreedor hubiere obrado de mala fe, en cuyo caso será subordinado (73.3 LC).

A nuestro modo de ver, el diseño de las acciones rescisorias concursales en España adolece de una serie de deficiencias estructurales que parecen evidenciar lo que, a través de diversos trabajos, hemos puesto de manifiesto: la falta de entendimiento, por parte del legislador español, de los fundamentos económicos del concurso de acreedores, y del impacto que el Derecho concursal puede suponer en el comportamiento de los individuos y en la promoción del crecimiento económico.

2. La irrelevancia del estado de insolvencia en el momento de realización del acto rescindible

En primer lugar, y, probablemente, como respuesta a los efectos perjudiciales que ocasionó el deficiente sistema (o la deficiente interpretación) de la retroacción de la quiebra (donde se establecía la nulidad de los actos realizados por el deudor en el período anterior a la declaración de la quiebra), la normativa de insolvencia española no exige la prueba del estado de insolvencia en el momento de realización del acto objeto de rescisión. En nuestra opinión, la ausencia de este requisito resulta indeseable por varios motivos. Desde una perspectiva estrictamente jurídica, un deudor solvente debería ser libre para la gestión y disposición de sus bienes, en la medida en que no se realice en fraude de acreedores. Sin embargo, esta situación cambia cuando se produce una situación de insolvencia. La imposibilidad de cumplir una obligación exigible se transforma en un incumplimiento, y el incumplimiento se transforma en un derecho de agresión del acreedor sobre el patrimonio del deudor. En estas circunstancias, el acreedor tiene, mediante el mecanismo de la ejecución individual, la opción real de convertirse en el dueño de los activos del deudor en la medida suficiente para la satisfacción de su crédito. Por este motivo, los economistas financieros suelen definir la deuda como un derecho de propiedad contingente sobre los activos del deudor. En consecuencia, sin necesidad de que exista una situación de insuficiencia patrimonial, sino una mera situación de iliquidez seguida de un incumplimiento, el acreedor tendrá un derecho de agresión sobre el patrimonio del deudor.

En estas circunstancias de iliquidez, y a pesar de que el deudor se encuentre en una situación de solvencia patrimonial, existen, por tanto, argumentos jurídicos que legitiman la protección del acreedor. Además, si el deudor fuera una empresa viable que, simplemente, se encuentra atravesando problemas financieros,  no sólo existen argumentos jurídicos en favor del deudor sino, además, poderosos argumentos económicos en favor del propio del deudor, del resto de los acreedores, y de la propia economía en su conjunto. En efecto, en estas circunstancias de iliquidez (aunque exista solvencia patrimonial), el poder de agresión de los acreedores sobre el patrimonio del deudor podría perturbar y, en último caso, incluso destruir el funcionamiento de una empresa potencialmente viable que sólo atraviesa problemas financieros. Por este motivo, conviene que, desde un punto de vista paternalista, el derecho intervenga en estas circunstancias y permita paralizar la “carrera” hacia los activos del deudor que podría producirse en una situación de insolvencia.

La situación deviene todavía más preocupante en supuestos de insuficiencia patrimonial, es decir, en aquellos casos en que el activo (medido en términos reales y no sólo contables) resulta inferior al pasivo. En estas circunstancias, los socios no sólo han perdido la totalidad de su inversión sino que, además, si no existiera la responsabilidad limitada que caracteriza las sociedades de capital, incluso deberían tener la obligación de responder por la diferencia entre el activo y el pasivo. En estos supuestos, por tanto, en los que, por definición, existe un patrimonio neto negativo, los acreedores se encuentran financiando íntegramente los activos del deudor. En consecuencia, no sólo tendrán un poder de agresión sobre los activos del deudor (si, como es probable, también existiera una situación de iliquidez y, por tanto, incumplimiento) sino que, además, se habrán transformado, en exclusiva (si la compañía es inviable), o junto con los socios (si, a pesar de la situación de desbalance, el valor en funcionamiento de la empresa fuera superior a la deuda y, por tanto, las acciones de la compañía todavía tuvieran algún valor) en los titulares económicos de la empresa insolvente, en la medida en que se encuentran financiando la totalidad de los activos del deudor.

No obstante lo anterior, y a pesar de este cambio en el concepto del interés social de los accionistas hacia los acreedores que se produce en situaciones de insolvencia, mientras el deudor no se declare judicialmente en concurso, los acreedores (como grupo) no tienen ningún poder de control, directo o indirecto, sobre los activos del deudor. Su única posibilidad es agredir individualmente el patrimonio del deudor, y esta solución resulte ineficiente, no sólo por la posibilidad de destruir un negocio potencialmente viable atravesando problemas financieros, sino también porque, probablemente, la suma agregada de los costes de ejecución individual resulte superior a los costes que podrían generarse en un procedimiento de ejecución colectiva. Por este motivo, precisamente, surgen los procedimientos concursales: para evitar la destrucción de valor y los posibles comportamientos oportunistas de deudores y acreedores cuando se genera una situación de insolvencia. Sin embargo, mientras el deudor no se declara judicialmente en concurso, los administradores tienen incentivos para seguir tutelando el interés de los socios (y no de los acreedores) en la medida en que: (i) por un lado, son los socios quienes siguen nombrando, retribuyendo y destituyendo a los administradores; y (ii) por otro lado, en el caso de muchas empresas (sobre todo en pequeñas y medianas, aunque también en sociedades cotizadas de países como España en los que existen accionistas de control) serán los propios socios quienes se encuentren gestionando la compañía. En consecuencia, el ordenamiento jurídico debería intervenir en estos supuestos, con la finalidad de prevenir posibles comportamientos indeseables de los operadores.

Esta intervención suele realizarse a través a través de dos formas: (i) mediante mecanismos ex ante, tales como la imposición de deberes al deudor (e.g., deber de solicitar el concurso  como acontece en España o Alemania, deber de actuar en el interés de los acreedores como acontece –con matices– en el Derecho inglés, etc.), que tiene por objeto evitar que se produzca este desalineación de incentivos entre administradores y acreedores; o (ii) a través de mecanismos ex post, tales como las acciones rescisorias concursales que, precisamente, tienen por objeto deshacer los negocios jurídicos realizados en aquellas situaciones en que existía una desalineación de incentivos entre quienes gestionan una empresa (administradores) y quienes, en supuestos de insolvencia, no sólo tienen (si existiera incumplimiento) un poder de agresión sobre el patrimonio del deudor, sino también (si existiera una situación de desbalance o insuficiencia patrimonial) la propia titularidad económica de la empresa. Por este motivo, la existencia de una situación de insolvencia parece un elemento esencial para el propio fundamento de las acciones rescisorias. Por tanto, la falta de este requisito debilitaría el principal fundamento de una acción que, de manera extraordinaria, permite deshacer una transacción realizada en plenas condiciones de validez incluso en ausencia de mala fe.  Por tanto, la falta de este requisito podría generar inseguridad jurídica en el mercado, en la medida en que los operadores no sabrían con carácter ex ante si, aunque celebraran una transacción de buena fe con un deudor solvente, la transacción podría ser rescindida en el futuro. Por tanto, se reducirían los incentivos para celebrar operaciones comerciales o, en su caso, se incrementaría el coste de las mismas, en la medida en que las partes podrían descontar ex ante los eventuales daños ocasionados por una posible rescisión futura (aunque nunca sucediera).

Asimismo, si el legislador no exige la prueba del estado de insolvencia del deudor en el momento de realizar la transacción, se reducirán los incentivos para que la contraparte del deudor, actuando a modo de gatekeeper del mercado, y, por tanto, en interés de todos, se asegure de que contrata con una entidad solvente. En consecuencia, se podría generar una externalidad negativa en el sistema, en la medida en que habrá más posibilidades de que existan deudores insolventes contratando con una multitud de interesados que, en última instancia, puedan devenir insolvente como consecuencia del incumplimiento de su deudor. Por tanto, se incrementa el denominado “efecto contagio” de la insolvencia.

Finalmente, si el único requisito prácticamente exigido para la rescisión de un operación realizada en los dos años anteriores a la declaración de concurso es el perjuicio (que es un concepto jurídico indeterminado que, además, es evaluado a posteriori, con los problemas de prueba y sesgo restrospectivo que podría generar su determinación), se pueden reducir los incentivos del deudor para invertir en información, asesoramiento, investigación y negociación en el proceso de toma de decisiones empresariales. En otras palabras, podría permitirse ser “menos diligente”, en la medida en que, si finalmente, todo sale bien, el deudor se habrá ahorrado estos costes, mientras que, en el caso de salir mal y devenir insolvente, podrá deshacer la operación. Por tanto, la falta de exigencia del estado de insolvencia también generará una indeseable situación de riesgo moral.

3. La irrelevancia del estado de insolvencia en el momento de ejercitar la acción rescisoria

Asimismo, el sistema de reintegración español tampoco tiene en cuenta la situación financiera y patrimonial del deudor en el momento de ejercitar la acción rescisoria (analizando este supuesto puede verse la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz de 30 de junio de 2010). En consecuencia, desde una perspectiva ex ante, la falta de esta exigencia podría generar nuevamente una indeseable situación de riesgo moral en la que los administradores resulten menos diligentes en el proceso de negociación de una transacción sabiendo que si, por casualidad, devinieran insolventes, tendrán la posibilidad de rescindir la transacción. Al mismo tiempo, y quizás de manera más relevante, si el deudor se encontrara en un estado de superávit patrimonial en el momento de ejercitarse la acción rescisoria (supongamos en estos supuestos que el deudor se encuentra en concurso, simplemente, por encontrarse en una situación de iliquidez), la rescisión de la operación sólo supondría un beneficio a los socios y no a los acreedores, ya que, por definición, los acreedores tendrían íntegramente tutelados sus derechos de crédito. Por tanto, la falta de exigencia del requisito del superávit patrimonial en el momento de ejercitar la acción rescisoria podría provocar, cuando menos, dos posibles conductas oportunistas del deudor. Por un lado, podría utilizar la “amenaza” del concurso y, por tanto, de la rescisoria, para chantajear al acreedor por una operación en la que, tal vez, el deudor simplemente fue descuidado y resultó en su perjuicio, o, simplemente, quiso arriesgar demasiado y le salió una mala jugada. Sin embargo, en la medida en que esta amenaza, en la mayor parte de los casos, no vaya a resultar creíble como consecuencia de los propios incentivos que tiene el deudor para evitar el concurso, el principal problema lo provocaría el hecho de que, si finalmente se declara en concurso por necesidad (y no por mera estrategia oportunista), la rescisión de la operación supondría lucrar indebidamente a los socios a expensas de un tercero que, en ocasiones, habrá resultado de buena fe. Por tanto, la falta de exigencia del requisito del superávit patrimonial en el momento de ejercitar la acción rescisoria no sólo provocaría posibles efectos oportunistas o indeseables ex ante, sino también un posible enriquecimiento injusto de los socios con carácter ex post.

4. La naturaleza jurídica del crédito de restitución

Finalmente, resulta incomprensible que, en el derecho español, el crédito de restitución de la contraparte del deudor tenga carácter de crédito contra la masa y, por tanto, se pague con preferencia a todos los créditos concursales. La consideración de crédito contra la masa no sólo puede hacer que el ejercicio de una acción rescisoria resulte indeseable (en la medida en que, aunque pueda suponer un incremento patrimonial –y sólo si se trata de una transacción perjudicial para el patrimonio neto del deudor, y no para la par condicio creditorum–, pueda perjudicar la liquidez del deudor y, con ello, su viabilidad) sino que, además, debilitaría una de las funciones económicas tradicionalmente atribuidas a las acciones rescisorias: la protección del patrimonio del deudor a través de desincentivar, en los momentos próximos a la insolvencia, los comportamientos oportunistas de los acreedores. En otras palabras, las acciones revocatorias concursales (debidamente diseñadas) no sólo pueden suponer un beneficio ex post (reconstrucción del patrimonio del deudor mediante la impugnación de una operación que no debía haberse realizado) sino también un beneficio ex ante (evitar que los acreedores/contrapartes del deudor destruyan el patrimonio del deudor, o se aprovechen oportunistamente del deudor en perjuicio de otros acreedores, a través de la “amenaza” que debería suponer para el riesgo de rescisión). En España, sin embargo, la estrategia dominante de la contraparte será la contraria, esto es, contratar con el deudor: (i) si el deudor no deviene finalmente insolvente, la contraparte resultará beneficiada (por haber recibido una contraprestación superior a la entregada o, en su caso, por haber obtenido una ventaja con preferencia a otros acreedores); y (ii) si el deudor deviniera finalmente insolvente, se declarara el concurso, se ejercitara la acción rescisoria, y se ganara la acción, la contraparte saldrá igualmente beneficiada, en la medida en que recuperará su dinero y, además, con preferencia respecto al resto de acreedores que contrataron con el deudor en el periodo próximo a la insolvencia. Además, habida cuenta de que, precisamente, el deudor en crisis suele estar falto de liquidez, la posible restitución del crédito de restitución como crédito contra la masa puede perjudicar, en perjuicio del propio deudor, de los acreedores, de los trabajadores, y de la sociedad en su conjunto, la propia viabilidad de una empresa viable que simplemente se encuentre atravesando problemas financieros.

5. Conclusión

Consecuencia de los problemas anteriores, y tal y como hemos puesto de manifiesto en una reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, creemos que el sistema de reintegración en España debería reformarse, al menos, en tres aspectos. Por un lado, se debería exigir la prueba de la situación de insolvencia del deudor en el momento de realizar la transacción. No obstante, para minimizar los costes de prueba que supondrá la acreditación de este requisito, parecería deseable que, como acontece en otras jurisdicciones de nuestro entorno, la insolvencia se presuma, con carácter iuris tantum, durante un determinado periodo de tiempo (por ejemplo, durante el periodo de dos años existente en la actualidad) o, en su caso, para determinados sujetos (por ejemplo, las personas especialmente relacionadas con el deudor). En segundo lugar, creemos que la situación patrimonial del deudor en el momento de ejercitar la acción rescisoria concursal debería tenerse en cuenta. En concreto, creemos que el ejercicio de la acción rescisoria concursal no debería proceder cuando el valor de los activos del deudor resulte sensiblemente superior al pasivo del deudor (por ejemplo, resulte un 15-20% superior, para asegurar que las posibles fluctuaciones del mercado no pudieran perjudicar a los acreedores por un posible deterioro o dificultad de enajenación de los activos), medidos en términos de valor de mercado. Finalmente, creemos que el crédito de restitución de la contraparte del deudor debería tener carácter de crédito ordinario. De lo contrario, el legislador no sólo podría perjudicar, desde una perspectiva ex post, la situación financiera del deudor, en perjuicio de todos, sino que, desde una perspectiva ex ante, estaría acelerando los problemas que, precisamente, pretende resolver o, cuando menos, minimizar el Derecho concursal: la destrucción de valor y las posibles conductas oportunistas que se producen en situaciones de insolvencia.