La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en su resolución de 4 de diciembre de 2023 confirma la calificación del Registrador Mercantil XIV de Madrid en la que se acordó la no inscripción de una escritura de escisión de sociedad y constitución de dos nuevas sociedades. Con ella se reitera la doctrina de la DGSJFP en lo relativo a la determinación del sistema de retribución de los administradores, que prohíbe dejar al arbitrio de la junta general de la sociedad la elección del sistema de retribución de entre los múltiples que se pueden contemplar por ley.

El día 20 de junio de 2023 se otorgó una escritura de elevación a público de acuerdos sociales (escisión) adoptados por la junta general de la sociedad otorgante, por la que esta misma se escindía en su totalidad y se constituían dos nuevas sociedades. La escritura fue presentada al Registro Mercantil de Madrid y fue calificada negativamente por el Registrador XIV del mismo con base al siguiente defecto:

“Artículo 28.º, apartados A) y B), de los Estatutos Sociales: la retribución de los administradores, en su condición de tales, así como de los consejeros, en su condición de tales, no cumple con los requisitos del artículo 23, 217 y 218 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, ya que es necesario que se determine el sistema de retribución, no siendo posible dejar al arbitrio de la junta general si tal retribución consistirá en una o varias de las previstas en los apartados (i) a (vi), ambos inclusive, y apartados (i) a (vii), ambos inclusive - artículos 124 y 185 del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003 y 16 de febrero de 2013, entre otras.”

Posteriormente, el recurrente interpuso un escrito contra dicha calificación en el que alegaba (i) un error de interpretación de los artículos 217 y 218 de la Ley de Sociedades de Capital, expresando que lo que afirma el Registrador Mercantil XIV de Madrid ya fue resuelto por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de agosto de 2019, y (ii) que la reforma legal de la LSC operada por la Ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que modifico los citados artículos 217 y 218 de la Ley de Sociedades de Capital, es posterior a las resoluciones alegadas por el señor registrador en su calificación, y que el contenido actual del artículo 217 de la LSC exige la constancia estatutaria del concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los sistemas fijados en dicho artículo.

Ante este escrito, el Registrador XIV del Registro Mercantil de Madrid, emitió un informe ratificándose en su calificación y elevó el expediente a la DGSJFP. La DGSJFP recuerda la doctrina del centro, señalando que el sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en los estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer.

En aplicación de esta doctrina, la DGSJFP afirma que el régimen legal de retribución de los administradores exige que se prevea en los estatutos, de forma expresa, que el administrador es retribuido, para así destruir la presunción de gratuidad, y también la determinación de uno o más sistemas concretos para la misma. Pero en ningún caso debe quedar al arbitrio de la junta general la elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos. Estos pueden ser cumulativos, pero no alternativos.

A mayor abundamiento, la DGSJFP afirma que la Resolución citada por la parte recurrente (RDGRN de 9 de agosto de 2019) lejos de confirmar su tesis impugnatoria, avala la contraria, pues en la disposición estatutaria analizada por aquella establecía que la retribución de los miembros del consejo de administración “(...) estará compuesta por (i) una asignación fija, dinerario y en especie y, en su caso, (ii) dietas por asistencia a las reuniones del Consejo de Administración (…)”. De este modo, no había duda alguna de que en los estatutos se fijaban esos dos concretos sistemas retributivos, y rechazó la objeción opuesta por la registradora (según la cual “está indeterminado si existen o no dietas como parte de la retribución”), por entender que, interpretada dicha disposición en su conjunto y en el sentido más adecuado para que produjera efecto, debía concluirse que se trataba de una previsión efectiva del sistema de retribución consistente en dietas por asistencia, cuya cuantía determinaría la junta general y cuya percepción sólo procedería «en su caso», es decir en los casos en que el consejero asistiera a las reuniones del consejo de administración.   

Por último, en lo que se refiere a las alegaciones relativas a la reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada por la mencionada Ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, la DGSJFP afirma que debe tenerse en cuenta que precisamente según su Preámbulo “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”.