En junio de 2015 se publicó en el DOCE el Reglamento Europeo de fecha 20 de mayo de 2015; Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimientos de Insolvencia, que será aplicable a los procedimientos concursales que se abran con posterioridad al 26 de junio de 2017, sustituyendo al anterior Reglamento 1346/2000.
Novedades del Reglamento
El nuevo Reglamento introduce novedades importantes en cinco aspectos:
(1) Incluye en su ámbito de aplicación a los llamados institutos pre-concursales
(2) Aclara la definición del “Centro de Intereses Principales” y refuerza el control judicial de su localización, con el fin de evitar traslados de jurisdicción ficticios y el fórum shoping fraudulento;
(3) Añade la posibilidad de apertura de procedimientos secundarios en fase de convenio, y no solo en fase de liquidación;
(4) Establece normas sobre información, publicidad y coordinación de los procedimientos concursales abiertos dentro de la Unión Europea; y
(5) añade un nuevo capítulo dedicado a los concurso de grupos de sociedades.
Ámbito de aplicación
La novedad más relevante del nuevo Reglamento es la relativa a su ámbito de aplicación. El Reglamento se aplica, a los “procedimiento de insolvencia”, pero dentro de este concepto se agrupan no solo los Concursos de Acreedores, sino también los mecanismos pre-concursales destinados a prevenir la insolvencia del deudor.
Quedarán por tanto incluidos en el nuevo Reglamento tres “procedimientos” pre-concursales, junto con el concursal ordinario; (i) procedimientos de homologación de acuerdos de refinanciación (D.A. 4ª LC); (ii) Los procedimientos de acuerdos extrajudiciales de pago (arts. 231 y ss. LC); (iii) Y las comunicaciones del Art. 5BIS LC destinados a la obtención de acuerdos de refinanciación, y/o de propuestas anticipadas de convenio.
Competencia judicial internacional
En cuanto a las reglas que determinan la competencia judicial internacional para abrir un procedimiento de insolvencia, se establece la competencia de los tribunales del Estado miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales (art. 3.1 LC). Este procedimiento se denomina “principal” y tiene alcance universal: comprende todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera del Estado de apertura del concurso, y todos los acreedores tienen el derecho y la carga de insinuar en él sus créditos. Esta definición es relevante cuando un deudor tiene actividad en varios estados miembros, o su domicilio social en uno, pero las decisiones se toman en otro. Y también es imprescindible para evitar el fórum shoping o búsqueda del foro judicial que pueda favorecer los intereses del deudor o perjudicar el de sus acreedores o parte de ellos.
Centro de intereses principales
El nuevo Reglamento clarifica la situación anterior al incorporar una definición del COMI en el art. 3.1: el centro de intereses principales será el lugar en el que el deudor lleve a cabo de manera habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses, que no tiene por qué coincidir necesariamente con el lugar donde éstos se localizan.
A tales efectos, el nuevo Reglamento establece tres presunciones iuris tantum:
(i) el centro de intereses principales de las sociedades será el lugar de su “domicilio social”
(ii) En el caso de profesionales y trabajadores autónomos, se presumirá que el COMI es su “centro principal de actividad”
(iii) y para las personas físicas, será el lugar de su “residencia habitual”.
El Tribunal deberá examinar de oficio si es competente conforme al art. 3, i.e. si el COMI del deudor se localiza en su Estado, en cuyo caso deberá declarar el procedimiento de insolvencia. Junto al control de oficio, el Reglamento otorga al deudor y a los acreedores un derecho a impugnar la declaración de apertura por falta de competencia judicial internacional.
El fórum shopping concursal está permitido siempre que el traslado del COMI sea real y perceptible por terceros. Para evitar fraudes, los traslados de domicilio o del centro principal de intereses, realizados en los tres meses anteriores por personas jurídicas, o profesionales y/o trabajadores autónomos se consideran “sospechosos”. En el caso de personas físicas tal periodo será de seis meses.
Ley aplicable
En cuanto a la Ley Aplicable, el nuevo Reglamento, determina que será la Ley del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento (lex fori concursus). Esta regla se aplicará a los contratos pendientes de cumplimiento en el momento de declaración del Concurso, pero con dos excepciones: (i) La relativa a contratos sobre bienes inmuebles en que se aplica la ley del lugar donde se hallen situados (lex rei sitae) (ii) la relativa a los contratos de trabajo (modificación de condiciones laborales y extinción de contratos) a los que se aplicará la ley aplicable al contrato de trabajo (lex contractus). La calificaión concursal de los créditos laborales, en cambio, se somete a la ley del Estado de apertura del concurso.
El nuevo Reglamento establece también normas específicas sobre la Ley aplicable a las patentes europeas de efecto unitario y los procedimientos arbitrales, así como reglas uniformes sobre publicidad de la declaración del concurso, información a los acreedores, e insinuación de sus créditos. Los Estados miembros tendrán la obligación de crear registros concursales con un mínimo de información obligatoria para los acreedores, tal como la fecha de apertura del procedimiento, órgano competente, nombre y dirección del administrador concursal, plazo para la insinuación de los créditos, etc.. Los registros nacionales deben estar inter-conectados y serán accesibles a través del Portal Europeo de e-Justicia. El plazo mínimo para la insinuación de los créditos por parte de los acreedores extranjeros, será de 30 días desde la publicación de la resolución de apertura del concurso.
Junto al procedimiento principal, el Reglamento permite la apertura de procedimientos territoriales en el Estado miembro donde el deudor tenga un establecimiento, los llamados procedimientos secundarios, tanto de liquidación como de reestructuración.
Regulación del concurso de sociedades de un mismo grupo
Por último cabe mencionar, que a diferencia del anterior Reglamento, el nuevo tiene una importante novedad, que es la regulación del concurso de sociedades de un mismo grupo, manteniendo la separación patrimonial y territorial de cada sociedad del grupo, pero introduciendo reglas de cooperación y coordinación entre los distintos procedimientos territoriales para reducir las ineficiencias que supondrían varios concursos en diferentes estados miembros.
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