I. Introducción
II. ¿Qué se entiende por empresario o no consumidor?
III. ¿Qué dicen las Audiencias Provinciales sobre las cláusulas suelo en no consumidores?
IV. La puerta que deja abierta el Supremo: La buena fe como parámetro de interpretación contractual
V. Conclusión
 

I. Introducción

En primer lugar, debemos realizar una afirmación necesaria para abordar este asunto: el camino en la declaración de nulidad de una cláusula suelo, cuando el prestatario es empresario, no es tan sencillo como con los consumidores. El Tribunal Supremo así lo ha querido al no hacer  extensible el «doble control de transparencia», detallado en su célebre Sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo, a los no consumidores. En el fundamento jurídico 233 c), de la sentencia mencionada, se indicó que no se podía hacer extensible el control de abusividad a las cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. De igual forma, en el fundamento jurídico 201 expuso que el control de incorporación de las condiciones generales se aplica a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, independientemente a que el adherente sea consumidor o no, al decir:

En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC[1] -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...].

El Tribunal Supremo realiza una interpretación teleológica conforme a la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en adelante LCGC, que afirma: El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Sin embargo, la propia Exposición de Motivos continúa diciendo:

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

Me gustaría detenerme en este aspecto, pues este letrado comprueba con gran estupor, cada vez que el Supremo reitera su doctrina, cómo se indica que es novedoso el pronunciamiento de nuestro Alto Tribunal, cuando desde 2013 ya se ha indicado lo que el Supremo argumenta sobre cláusulas suelo y persona jurídica.

Con el objetivo de acreditar que esta cuestión es doctrina sentada, referenciamos a las sentencias nº 149/2014, de 10 de marzo; nº 166/2014, de 7 de abril; y nº 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó:

[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores.

La sentencia del Supremo nº 246/2014, de 28 de mayo, ratificó esta argumentación y abordando un asunto similar argumenta que: La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación.

Del mismo modo, la sentencia nº 227/2015, de 30 de abril, estableció:

[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause u desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, aunque se trate de contratos entre profesionales.

La causa es ya jurisprudencia consolidada, pues como indican las sentencias del Supremo nº 367/2016 de 3 de junio y nº 30/2017 de 18 de enero de 2017:

Cuando el adherente es un consumidor debemos indicar que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

De esta forma, y para concluir con la introducción, decimos que a lo largo de este artículo se desarrollarán los aspectos fundamentales de esta tesis, para poder anular una cláusula suelo en un no consumidor argumentando mala fe.

 

II. ¿Qué se entiende por empresario?

Debido a que los préstamos hipotecarios son contratos de larga vida, debemos indicar que ha habido reformas sobre el concepto de empresario a efectos de la normativa de consumidores, para saber qué marco normativo debemos aplicar.

La Ley de Consumidores de 1984 decía que tenían la cualidad de empresarios quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, vino a modificar este concepto cuando detalla:

Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Esta norma entra en vigor el 1 de diciembre de 2007, a pesar de que actualmente su redacción ha sido dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que estipula:

Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

La reforma llegó tarde pues la Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

III. ¿Qué dicen las Audiencias Provinciales sobre las cláusulas suelo en no consumidores?

Resulta necesario hacer este epígrafe, aunque sea para decir poco, porque las Audiencias Provinciales se han pronunciado en distintos sentidos y algunas, incluso, han cambiado de criterio. Por lo tanto, para analizar y estudiar un caso habrá que atender a las circunstancias concretas y a la doctrina de la Audiencia Provincial que corresponda. Consecuentemente, no considero oportuno realizar un análisis de la jurisprudencia menor por lo extenso e inútil del mismo, si queremos abordar este asunto desde la perspectiva de la doctrina del Tribunal Supremo.

IV. La puerta que deja abierta el Supremo. La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

En la Sentencia 367/2016, de 3 de junio, anteriormente comentada, se expuso cuál era el régimen legal a aplicar para establecer por qué  el 1.258 del CC y el 57 del C.Com. eran los artículos a emplear.

En la Sentencia 30/2017, de 18 de enero, nuestro Alto Tribunal viene a corroborar este extremo al afirmar:

(…) puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

Así las cosas, el Supremo no alberga lugar a dudas sobre qué razonamiento jurídico usar si nos enfrentamos ante una nulidad de cláusula suelo en no consumidor. Este razonamiento también ha sido reafirmado en la Sentencia nº 57/2017, de 30 de enero del TS.

                Sobre la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa, en la propia Sentencia mencionada, se recuerdan las sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril. Del mismo modo, el Supremo establece que esa conclusión: «(…) es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que “causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible”, ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación».

              Una cuestión importante a resaltar es la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo. Este carácter sorpresivo que se ha expuesto, se encuadra con la regla de las «cláusulas sorprendentes». Por todos es sabido que una «cláusula sorprendente» no es aplicable, si «a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente». Una afirmación que entronca con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, pues como indica el Supremo, hay una conexión: «en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato»

                Además, existen unas variables fundamentales a tratar para poder anular una condición general de la contratación en estos términos y, como ya algunos habrán intuido, estas son:

• El nivel de información proporcionado, pues como el Supremo afirma: una correcta información excluiría el factor sorpresivo.
• La diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo, así como, los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Esta diligencia exigible será dependiente de las circunstancias subjetivas del adherente, tales como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento…

V. Conclusión

Con el objetivo de sintetizar la información expuesta, diremos que el Supremo traza la argumentación jurídica a seguir, pero no ha resuelto favorablemente sobre unos hechos concretos. Por lo tanto, la inseguridad jurídica sigue presente.

Nuestro alto Tribunal, usando el 1.258 del C.C., pretende no desamparar a aquellos pequeños empresarios que por no gozar del beneficio de consumidor quedan desprotegidos ante una cláusula suelo. La causa es honorable, porque resulta injusto que un pequeño comerciante que contrate un préstamo hipotecario para una tienda de comestibles, por ejemplo, esté al albur de una mala práctica bancaria.

Esta vía se puede decir que está en pañales, pero marcará la línea a seguir en los próximos años. La cuestión, ahora, es dilucidar cuándo estamos ante un pequeño empresario y cuándo no. Este extremo hará de la formación del cliente bancario el principal hecho controvertido del proceso, junto con la información dada por el banco.