Conclusiones a las CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. ATHANASIOS RANTOS presentadas el 28 de octubre de 2021 Asunto C‑267/20.

Con fecha 28 de octubre de 2021 se han publicado las conclusiones del Abogado General a una cuestión prejudicial que fue suscitada la Audiencia Provincial de León en la que se planteaban al TJUE tres conceptos a aclarar: el de la prescripción del asunto, el de la presunción del daño y es de la estimación del daño judicial.

A continuación, se destacan los extractos que por su incidencia práctica me han parecido más relevantes:  

1. En primer lugar, el AG confirma la irretroactividad de las normas sustantivas y analiza la aplicación en el tiempo de las disposiciones “sustantivas” de esta Directiva, lo que a mi modo de ver puede suscitar dudas:

C 49. De este modo, en el ámbito de las acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia, la situación fáctica pertinente para determinar la aplicación ratione temporis de las disposiciones nacionales adoptadas con el fin de ajustarse a las disposiciones sustantivas de la Directiva 2014/104 que determinan el nacimiento de la responsabilidad extracontractual es el acaecimiento de los hechos que generan las condiciones de la responsabilidad, que, en el presente asunto, se produjeron antes de la entrada en vigor de la legislación nacional de transposición. Más precisamente, en el marco de las acciones de responsabilidad del tipo «follow-on», si bien las empresas participantes en un cártel como el del caso de autos podrían prever, efectivamente, que su propio comportamiento constituía una vulneración del Derecho de la competencia susceptible de ser sancionado por una autoridad de la competencia y podría conducir potencialmente a que las partes perjudicadas pudieran reclamar un resarcimiento por el perjuicio sufrido, no es menos cierto que estas acciones deben regirse por las disposiciones sustantivas en vigor en el momento de la comisión de la infracción.

C 69. A la vista de cuanto precede, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que el artículo 10 de esta Directiva no se aplica a una acción por daños que, pese a haber sido ejercitada tras la entrada en vigor de dicha Directiva y de las disposiciones nacionales de transposición, versa sobre hechos y sanciones anteriores a la entrada en vigor de estas disposiciones.

Como vemos, el considerando 49 referencia como normativa aplicable a la vigente en el momento de comisión de la infracción. Con ello, a modo de ejemplo, el plazo para interposición de acciones frente a Scania en caso de que el TGUE confirmase su infracción sería de un año en España (art. 1902CC).

Sin embargo, el considerando 69 dota de ambigüedad a la resolución de esta cuestión, pues para establecer la aplicación ratione temporis se refiere además de a hechos a sanciones.Si la normativa de derecho material que ha de atenderse es la que se encuentre en vigor en el momento de la sanción, las acciones que se susciten en un futuro frente a Scania gozarían de un plazo de 5 años, pues la Directiva fue transpuesta en nuestro ordenamiento mediante Real Decreto-ley 9/2017.

2. Carácter de las estipulaciones del artículo 17 de la Directiva e (ir)retroactividad.

A) El artículo 17.1 de la Directiva.

El art. 17.1 de la Directiva regula los estándares de prueba exigibles por el juez nacional, así como la posibilidad de estimación judicial del daño en caso de escenarios de dificultad probatoria siempre y cuando de los hechos se desprenda que el daño ha existido.

En ese sentido el AG califica el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104 comonorma de naturaleza procesal, y por ende señala que cabe su aplicación retroactiva:

C77. En vista de las anteriores consideraciones, opino que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 podría considerarse una disposición «procesal» en el sentido del artículo 22 de esta Directiva y, en cuanto tal, se aplica a una acción por daños como la del litigio principal, que, aunque ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Directiva y de las disposiciones nacionales de transposición, se refiere a una infracción que cesó antes de la entrada en vigor tanto de la misma Directiva como de esas disposiciones nacionales.

B) El art. 17.2 de la Directiva.

En cambio, el AG distingue el artículo 17.2 de la Directiva (sobre presunción de daños) como derecho material y por lo tanto destaca la imposibilidad de aplicarlo retroactivamente, si bien dado que la presunción de daños es un concepto jurídico desarrollado por el TJUE con anterioridad a los hechos que ocasionaron la infracción (pues permite la consecución de principios como los de efectividad y reparación íntegra del daño) el AG matiza que:

esta interpretación no impediría en absoluto a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de equivalencia y efectividad.

C) Prescripción – dies a quo.

A tenor de las conclusiones del AG el dies a quo de la prescripción debe coincidir con el momento de la publicación de la Decisión, con independencia del tipo de afectado por la misma.

C 123. A la luz de cuanto precede, considero que, en el marco de las acciones de responsabilidad del tipo follow-on, la vinculación a un elemento objetivo como la publicación de una decisión de la Comisión por la que se declara esta infracción en el Diario Oficial de la Unión Europea —que constituye la última fase de la aplicación pública del artículo 101 TFUE— permite establecer de manera clara, precisa y transparente, el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripción, tanto para las empresas que han participado en un cártel como para las partes perjudicadas.

Por lo demás, hubiera sido interesante que aprovechando la cuestión prejudicial se hubiera preguntado expresamente al TJUE sobre la posible transgresión al principio de efectividad que supone que los afectados cuenten con un plazo de prescripción de solo un año para defender sus derechos. En efecto y aunque no podrá contestarse por el TJUE, en las conclusiones se aprecia el sentir del abogado general al respecto cuando en el c.100 señala que el plazo es “considerablemente corto” y por su parte el TJUE (Sala Segunda) en Sentencia de 28 de marzo de 2019 (caso Cogeco) señaló: 

“C 48 Por tanto, la duración del plazo de prescripción no puede ser tan corta que, junto con las demás reglas de prescripción, haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento.”

A modo de conclusión, el Abogado General da un espaldarazo a la posición tomada por gran parte de los tribunales de ponderar el daño ante escenarios de dificultad probatoria. En relación con la ratione temporisde las disposiciones nacionales a aplicar, el TJUE deberá determinar si es la normativa vigente durante los hechos o durante la sanción la que debe regir el caso.

Por su parte, respecto a la determinación del nacimiento de las acciones follow on y aunque esto ya quedaba claro a la luz del considerando 49 de la Sentencia del TJUE en el caso Cogeco, es el momento de publicación de la Decisión el que debe marcar el inicio del cómputo de la prescripción.

Con relación al punto anterior, hasta el momento la mayor parte de las controversias atinentes a la prescripción se suscitan sobre la determinación del dies a quo, así como a la eficacia interruptora de las reclamaciones extrajudiciales. Sin embargo, resulta sorprendente que los tribunales españoles afronten dichas controversias respetando devotamente el plazo de un año sin que tal escasa duración para el ejercicio de la acción haya generado mayor controversia en la litigación por el cartel de camiones.