Las operaciones de compraventa de empresas suelen comportar un complejo y largo proceso de negociación para que las partes alcancen un acuerdo. La multitud y diversidad de elementos que componen una empresa en funcionamiento impone, antes de suscribir el contrato de compraventa, la necesidad de revisar y negociar sobre el estado físico, jurídico y contable de la sociedad. Para ello es habitual y recomendable que las partes alcancen acuerdos previos para regular los derechos y obligaciones de las partes durante la negociación.

En el ordenamiento jurídico español no existe una regulación de estos acuerdos previos. Su uso y contenido se ha conformado por medio de los usos mercantiles. Los acuerdos previos a la compraventa de empresas más comunes son los Acuerdos de Confidencialidad, Memorándums de Entendimiento y las Cartas de Intenciones. La elección de uno u otro dependerá de las circunstancias de la operación concreta y de lo que las partes pretendan regular.

Acuerdos de Confidencialidad (Non-Disclosure Agreements- NDA)

Un Acuerdo de Confidencialidad es el contrato por el cual los suscribientes acuerdan compartir documentación o información necesaria para el proceso de negociación y que puede resultar sensible (como puede ser documentación contable, derechos de propiedad industrial, etc.), motivo por el cual se impone la obligación de no revelar la información a terceros ni a utilizarla con fines distintos al objeto negociador con el que las partes pudieran obtener una ventaja competitiva.

A las obligaciones contraídas puede añadirse una cláusula penal que prevea una sanción predeterminada ante su incumplimiento.

Memorándums de Entendimiento (Memorandums of Undertanding- MoU)

Por su parte, un Memorándum de Entendimiento es un documento por el que dos o más partes que mantienen negociaciones recogen los aspectos principales términos de la operación. Si bien su contenido no es obligatorio para las partes, las manifestaciones contienen una fuerte carga ética vinculada a la buena fe que se exige en la fase precontractual. Suele utilizarse como documento abierto durante la negociación para ir plasmando los avances de las negociaciones.

Cartas de Intenciones (Letter of intent- LOI)

Una Carta de Intenciones consiste en el documento por el que se expresa el propósito de llevar a cabo una negociación para alcanzar un acuerdo de compra, cuyos términos principales se mencionan de forma aproximada. Constituye, por tanto, el acuerdo para alcanzar un acuerdo.

Puede ser unilateral o bilateral. Usualmente reviste la forma de carta, si bien el emisor puede solicitar la firma y conformidad del receptor. En caso de que la Carta requiriese la aceptación del receptor, los compromisos vinculantes que se pudieran incluir no resultarían obligatorios para el emisor hasta la aceptación por parte del receptor. Esta aceptación puede ser expresa o tácita.

Contenido habitual de las Cartas de Intenciones

El contenido de las Cartas de Intenciones puede estar formado por declaraciones no vinculantes para las partes y/o pactos obligatorios que sí produzcan efectos jurídicos. El objeto de las primeras consistirá en definir el objeto de la negociación, mientras que las segundas se encargarán de regular las obligaciones de las partes en la negociación.

Entre las declaraciones no vinculantes, es habitual la delimitación del objeto de la negociación, aunque sea únicamente de forma relativa. Esta declaración no es baladí. La delimitación puede resultar muy sencilla cuando se pretende la adquisición de la totalidad o parte de las acciones de una compañía, pero puede resultar compleja cuando el objeto de la adquisición se constituye por activos concretos. Por tanto, la falta de concreción en cuanto al objeto de la negociación puede acarrear el fracaso de la operación. También puede incluirse el precio o el método para determinar el precio, responsabilidades que asumirá el comprador respecto a los activos y terceras partes, garantías e indemnizaciones a cargo del vendedor, etc.

La existencia de declaraciones no vinculantes no impide que las partes incluyan pactos que sí sean vinculantes.

La primera de las cláusulas de una Carta de Intenciones que necesariamente debe producir efectos jurídicos es la de “no vinculación”. Su principal cometido es calificar qué manifestaciones no resultarán obligatorias para las partes. Por ello, no es un pacto en sí, sino que constituye una regla interpretativa de las declaraciones a las que hace referencia.

Para la mitigación de los riesgos que puede provocar la frustración de la negociación suele incluirse una cláusula de “reparto de riesgos y costes”, por la que cada parte asume sus propios riesgos y costes, delimitando así la posibilidad de desplazarlos hacia la otra en el supuesto de que las negociaciones se rompan. En cualquier caso, la regulación por vía de contrato del reparto de costes no limita ni excluye la responsabilidad por transgresión de la buena fe.

Otros pactos vinculantes que se incluyen habitualmente en las Cartas de Intenciones son el acuerdo de confidencialidad, el otorgamiento de un periodo de exclusividad para alcanzar un acuerdo, o la regulación de los plazos que deben ordenar el proceso de negociación y cierre de la operación.

Efectos de las Cartas de Intenciones

La función principal de la Carta de Intenciones es limitar los riesgos que se pueden derivar de una negociación compleja y prolongada en el tiempo sin que las partes se encuentren vinculadas convencionalmente.

Con ella, la sociedad compradora adquiere seguridad jurídica ante la inversión de recursos en una negociación incierta, y la sociedad vendedora gana seguridad antes de compartir información y documentación sensible. Dos son los principales efectos perseguidos con la Carta de Intenciones: el refuerzo de la culpa in contrahendo y el pacto de falta de obligatoriedad.

Independientemente de la suscripción de un acuerdo previo que regule el proceso negociador, el art. 7 del Código Civil impone a las partes el deber de negociar de buena fe. El alcance de la responsabilidad ante el incumplimiento de esta obligación en la fase precontractual ha sido desarrollado por la jurisprudencia como la culpa in contrahendo. La carta de intenciones refuerza esta obligación en un doble sentido: por una parte, por cuanto explicita la existencia de la negociación, pudiéndose regular y ampliar el deber de diligencia debida en aquellos aspectos que lo requieren (por ejemplo, determinar la información que necesita conocer el comprador para formar su voluntad ante la adquisición) y, por otra parte, en cuanto a la plasmación como prueba de la obligación (a efectos de una eventual reclamación judicial con base a esta obligación).

En otro orden de cosas, las partes involucradas en un proceso negociador corren el riesgo de que sus conductas puedan ser clasificadas como acuerdos tácitos. Este riesgo no puede ser completamente mitigado por medio de la propia conducta, pues siempre estará sujeta a interpretación. Para ello, la carta de intenciones contiene el pacto por el cual el proceso negociador no obliga a la final suscripción del contrato. Esta es la función más importante de la carta de intenciones: las conductas y manifestaciones de las partes del proceso negociador no serán consideradas como verdadero contrato hasta la suscripción del acuerdo definitivo.

Así las cosas, podemos afirmar que la falta de regulación legal de la fase precontractual hace especialmente necesaria la suscripción de un acuerdo previo a la compraventa, tanto para alinear las perspectivas de las partes antes de iniciar la negociación, como para mitigar las contingencias que pueden derivarse en caso de fracaso de la operación.