Nuestra legislación, ante situaciones de crisis de pareja con hijos menores en común, concede la posibilidad de que los padres, como mejores conocedores de las necesidades e intereses de sus hijos logren acuerdos y alcancen pactos de convivencia que evitarán la llamada de estos al proceso para oírlos. Sin embargo, si el proceso es contencioso, el conflicto de intereses va a requerir en la mayoría de los casos conocer la voluntad y opinión de los menores.  

La entrada de los hijos en el proceso judicial se sigue viendo por los padres como estigmatizante en la medida que se hace a los hijos partícipes, cuando no decisores, de la controversia judicial.

Con estas líneas mi propósito no es más que informar al lector, que siente interés o se vea afectado por una situación de necesaria llamada al proceso de sus hijos, de los aspectos legales que reglamentan esta diligencia y las recomendaciones que, desde mi experiencia en el derecho matrimonial, puedan resultar de interés.

Ante la exploración de los menores, las dudas que se plantean los padres son principalmente en qué consiste, cómo se practica, si es obligatoria y el valor en el resultado del pleito.

¿En que consiste?

La exploración judicial viene regulada en el artículo 92.2 y 6 del Código Civil, 770.4º y 777.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, siendo además un derecho reconocido en muchos tratados internacionales. Podría ser definida como el derecho que tienen los menores de edad a ser oíos y escuchados, tanto en los procesos administrativos como judiciales en los que van a estar implicados (en su esfera personal, familiar o social) por las decisiones que se vayan a adoptar y que les van a afectar. Todo ello, en respaldo de la protección o interés del menor, practicándose sólo a los menores que posean suficiente juicio o madurez, que en todo caso se entiende que existe cumplidos los 12 años en niños con capacidad intelectual normal y adecuada a su edad y en aquellos casos que la práctica no suponga o pueda suponer un grave perjuicio para los menores.

La exploración, que no debería durar más de 10 o 15 minutos, se realiza normalmente en el despacho del Juez a puerta cerrada, y en ocasiones está presente el Ministerio Fiscal. Para la tranquilidad del niño, el Juez se despoja de la toga y se sienta junto a él (no frente a él) y le habla con un lenguaje sencillo acomodado al entendimiento del menor. Ni las partes, ni los abogados, ni los procuradores de las partes pueden estar presentes en la exploración judicial y tampoco es objeto de grabación por lo que el juez tomará nota de las manifestaciones del niño. La práctica a puerta cerrada busca la tranquilidad del menor para que pueda expresarse libremente y sin la presión que supone la presencia de sus padres o de los representantes de estos, por lo que ello conlleva cierta pérdida de garantías procesales al quedar en la intimidad del Juez y del menor.

¿Cómo se practica?

Respecto a la forma de practicarla se enfrentan dos posicionamientos judiciales derivados de la discusión permanente de su valor como medio de prueba. Así, los jueces que la entienden y valorar como tal, no tienen reparo en permitir a las partes que puedan acceder al resultado de la misma o incluso en entregarles una copia, mientras que los que consideran que no es una prueba sino una actuación judicial a través de la cual los menores ejercitan el derecho a ser oídos, se oponen a que las partes puedan acceder al resultado, ya que se trata de un derecho de los niños, no de una obligación, y estos no tienen la condición de testigos.

Y ¿quién puede pedir que los menores sean explorados?

Puede hacerlo cualquier de las partes del proceso (es decir los padres), el juez, el Ministerio Fiscal e incluso el propio menor interesado en ser oído al tratarse de un derecho que le asiste. Si bien, aun siendo un derecho de estos, una vez se acuerda la práctica de la exploración, los menores deben de ser presentados ante el juez para su práctica, con la excepción de que se pueda aportar un principio fundado y racional de prueba de que su práctica va a provocar un grave perjuicio para el menor o de que no tiene el suficiente juicio o madurez necesarios. Po ello, podemos decir que es de obligado acatamiento, lo que, en ocasiones, muchas por desgracia, el ejercicio de ese derecho va a suponer a los menores un sufrimiento por la ansiedad que les provoca el conflicto de lealtades ante las manifestaciones que van a realizar en presencia judicial.

Qué común, por desgracia, es ver el interés subrepticio cuando no directo que, en ocasiones, muestran los padres en influir en el resultado de la exploración judicial de sus hijos. Este es el verdadero daño que soportan los menores y no la exploración en sí. El conflicto de lealtades al que en ocasiones se les somete, les hace sentirse atrapados entre su madre y su padre, sin tener la madurez y personalidad suficiente para defenderse de las influencias, no siendo raro que el resultado de la exploración sea decir “sí” a ambos padres, quedarse en blanco delante del juez o recurrir al “con papá y mamá igual” “con papá y mamá igual ” “con papá y mamá igual ”  a la pregunta del Juez de con quién quieres quedarte. Por ello es de gran importancia la actitud judicial, la destreza y el cariño que el juez muestre en la exploración.

La ley garantiza que en ocasiones el niño pueda ser escuchado no solo por el mismo a través de su exploración, sino también a través de quien él designe para que le represente, o a través de terceros que, por su profesión o especial relación de confianza con el niño [como sus profesores o psicólogos que los hayan examinado previamente], puedan, de forma objetiva, transmitir al Juez la opinión y deseos del menor, si bien esta facultad es algo excepcional por ser desconocido en la práctica forense.

Es importante que el menor conozca su derecho a poder expresarse no sólo de manera verbal y a pedirle al juez que guarde la confidencialidad de lo que ha manifestado, ya que su declaración no debe perturbar la futura relación del niño con sus padres.

¿Qué valor tiene la exploración de menores?

Para determinar el valor que tiene la exploración de los menores, la Jurisprudencia tiene declarado pacíficamente que, en los procesos de familia, la opinión y voluntad de los hijos con juicio suficiente serán factores de indudable trascendencia en relación con la convivencia y estancias con sus progenitores, siendo el factor más importante a valorar cuando no exista en el proceso un informe pericial psicológico. De esta manera, cuanto mayor sea la edad del hijo mayor será el peso de su opinión en el resultado del litigio.

Y tanto es así que el Tribunal Supremo [20-10-2014] no ha tenido reparo en declarar la nulidad de oficio de una sentencia recurrida en casación y ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior de dictar sentencia para que fueran escuchados los menores. Y el Estado español fue condenado por sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos [11-10-2016] por no escuchar a unos menores en un proceso de familia.

Conclusión

En conclusión, si usted se encuentra en el trance de un proceso crisis de pareja o de nulidad, separación o divorcio con hijos menores, mi recomendación sería actuar desde el amor hacia sus hijos e intentar preservar por encima de todo su interés, lo que solo se logra con una finalidad y espíritu decidido de buscar su bien futuro, dejándolos al margen del conflicto de pareja o conyugal.