“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

 

Así comienza el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1.989, el tratado internacional de derechos humanos más ampliamente respaldado al estar refrendado por 196 naciones.

En la línea de lo dispuesto en dicho art. 3 de la Convención, el art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya establecía que en «la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».  Por su parte, la Ley Orgánica 8/2015 del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, «en la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».

Las siguientes reflexiones están basadas y toman como referencia la Observación General nº14 del Comité de los Derechos del Niño respecto al citado art. 3 de la Convención.

Podemos decir, por un lado, que el interés superior del menor es un derecho sustantivo del niño a que su superior interés sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar los distintos intereses en juego a la hora de tomar una decisión, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que le afecte; por otro lado, es un principio jurídico o norma de interpretación en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; y por último, el interés superior del menor es una norma de procedimiento, por cuanto que siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un menor, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de esa decisión para el menor interesado.  

La obligación de tener debidamente en cuenta el interés superior del niño es un deber general que va a comprometer a todas las instituciones públicas y privadas de bienestar social, a los tribunales, a las autoridades administrativas y a los órganos legislativos, y, obviamente y en primer lugar, para los padres que deberá constituir su preocupación fundamental. 

Centrándonos en el aspecto puramente judicial/procedimental del interés del menor, decir que el término "tribunales" alude a todos los estrados judiciales, de cualquier instancia, ya estén integrados por jueces profesionales o personas que no lo sean, y todas las actuaciones conexas relacionadas con niños, sin restricción alguna, incluyendo los procesos de conciliación, mediación y arbitraje. 

Así, en la vía penal, el principio del interés superior se aplica a los niños en conflicto con la ley (es decir, autores presuntos, acusados o condenados) o en contacto con ella (víctimas o testigos), así como a los niños afectados por la situación de unos padres que estén en conflicto con la ley.  La protección del interés superior del niño significa que los tradicionales objetivos de la justicia penal, es decir, la represión o el castigo del delito, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes, de ahí que en los procesos de menores no se hable de “juicios” sino de “audiencias” y no existan “penas” sino “medidas”.

 En la vía civil, el niño resulta afectado en los procedimientos de adopción o divorcio: las decisiones relativas a la custodia, el domicilio, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo, así como en los procesos por malos tratos o abandono. El interés del menor deberá ponderarse especialmente en la fase declarativa del proceso en la instancia y posteriormente en los correspondientes recursos. En la fase de ejecución, dicho interés debe ser también contemplado si bien, en esta fase única y excepcionalmente cuando el cumplimiento de la resolución suponga un patente perjuicio para el interés del menor (por ejemplo, un cambio absoluto de circunstancias o un error manifiesto, en ambos casos con un riesgo fragrante para aquel) podría ceder la ejecución de la resolución, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurídica, en favor de otras soluciones que garanticen la protección del interés del menor.

Como vemos, el concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso de manera concreta mediante la interpretación y aplicación del artículo 3 de la Convención, teniendo presentes las demás disposiciones de la misma, debiendo ajustarse y definirse individualmente, con arreglo a la situación concreta del niño afectado y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales del mismo.