La función del derecho es servir a la justicia. ¿Y cuál es la función de la justicia, servir al hombre, o su misión trasciende al humano? Demasiadas trascendencias para estas letras. Es indudable que la llamada mediación penal tiene cabida en la función y en los fines de la Justicia, claro que si volvemos a preguntar qué es la justicia, volvemos a perdernos en los confines de esos conceptos. Y sin embargo, mediación penal  y punición parecerían conceptos irreconciliables y contradictorios.

Y existen tantos apelativos de Justicia como tonos en un color determinado, desde un gris a un blanco, desde la justicia retributiva, que es la imperante en los tiempos, a la justicia restaurativa, a la que también se le confieren o asimilan otros tantos adjetivos.

Me referiré al mecanismo de la llamada mediación penal, término que hoy aparece en el código penal, como texto punitivo, y además en el Estatuto de la Víctima. En la legislación de menores, se habla de mediación penal, y se mezcla con la palabra conciliación, aunque en la práctica lo que se ejecute sea más bien una mediación entre la víctima y el menor, donde el menor reconoce la infracción, sus disculpas son aceptadas y se repara el daño), con la intervención del equipo técnico, como facilitadores del acuerdo (art. 19 de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero).

¿Qué puede hacer el código penal por la mediación penal, y también, qué puede hacer la mediación penal (y con ella la filosofía de la justicia restaurativa) por los textos punitivos? (1)

Este baile es de dos, y son los dos los que con su música pueden hacer la vida del conflicto penal más llevadero, más útil, más humanizable. El código penal aporta a la mediación penal conocimiento público de su existencia. Es decir, la norma penal, estrictamente punitiva acoge a otras formas de solución del conflicto delictivo hasta ahora desconocidos, o inaplicados por la sociedad, mentalizada en el castigo puro y duro a los infractores, donde el que comete el delito, y más si es grave, debe cumplir la pena, y toda la pena.

En este sentido camina el derecho penal actual, su expansión parece irrefrenable, penar más y mejor, incluir más conductas delictivas en la complejidad de la vida cotidiana.  El código penal, dando entrada en su texto a la mediación penal contribuye al conocimiento social de esta otra forma de filosofía del derecho penal, del perseguido nuevo paradigma. Y al mismo tiempo la mediación penal se dota del respaldo de los principios y garantías jurídicas que conllevan todo el proceso penal, la inclusión de la mediación en el orden procesal penal queda más salvaguardada en su aplicación, menos arbitraria, con una seriedad propia del texto donde se ubica.

La mediación aporta al código penal, a los textos punitivos procesales, otras formas de entender el delito, a su autor y a la víctima, de mitigar sus consecuencias, de reparar de distintas maneras. Se abren puertas al diálogo, a la comprensión, a las explicaciones, al arrepentimiento, al perdón, etc.

La mediación penal como punta de lanza de la justicia restaurativa debe tener su propia trascendencia en los textos procesales y penales. Y en ese sentido se debería abrir su aplicación a prácticamente toda la tipología delictiva. Soltar un poco amarras el Ius Puniendi en favor de la propia disponibilidad de la víctima y su victimario, aunque fuese con la atenta mirada del patrón Estado.

No puede ser suficiente a ninguno de los dos, código penal y mediación penal, un solo artículo en su texto, el art. 84,1. 1º del código penal:

“1.-El juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medidas:

1º El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación.” (2)

 Y con poco también dispone la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima sobre justicia restaurativa

Artículo 15. Servicios de justicia restaurativa.           

1. Las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) el infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad;

b) la víctima haya prestado su consentimiento, después de haber recibido información exhaustiva e imparcial sobre su contenido, sus posibles resultados y los procedimientos existentes para hacer efectivo su cumplimiento;

c) el infractor haya prestado su consentimiento;

d) el procedimiento de mediación no entrañe un riesgo para la seguridad de la víctima, ni exista el peligro de que su desarrollo pueda causar nuevos perjuicios materiales o morales para la víctima; y e) no esté prohibida por la ley para el delito cometido.

2. Los debates desarrollados dentro del procedimiento de mediación serán confidenciales y no podrán ser difundidos sin el consentimiento de ambas partes. Los mediadores y otros profesionales que participen en el procedimiento de mediación, estarán sujetos a secreto profesional con relación a los hechos y manifestaciones de que hubieran tenido conocimiento en el ejercicio de su función.

3. La víctima y el infractor podrán revocar su consentimiento para participar en el procedimiento de mediación en cualquier momento.”

La sociedad se merece una legislación propia y contundente sobre mediación penal y sobre Justicia restaurativa, que espera su oportunidad de aplicación, que se aplique a delitos, sean graves o leves; la justicia restaurativa, reparadora, integrativa o de las distintas formas en que se quiera definir, es una necesidad, una ansiada necesidad social, un freno a una expansión desaforada del derecho punitivo que no lleva ninguna parte verdaderamente útil.

Unas veces las leyes cambian la sociedad, y otras veces es la sociedad civil la que cambia la ley. Lo que es manifiesto es que leyes y sociedad deben cambiar, y lo mismo da quien tome la iniciativa.

Sirva este espacio para propugnar otras formas de entender la ejecución de la justicia, porque no todo es castigar, y ya fracasaron aquéllas políticas de reinserción y rehabilitación en que se fundamentaban las penas privativas de libertad. Es preciso dar capacidad de responsabilización al delincuente, dar una oportunidad a ambas figuras del delito, víctima y victimario, de encontrar espacios de paz después del delito.

En delitos patrimoniales, de lesiones, contra el honor, intimidad…, inclusive delitos tan graves como los de violencia de género, la justicia restaurativa tiene mucho bueno que aportar. La mediación penal sería el mejor de los ungüentos, y esto es indudable, bien tratado, bien legislado y con todas las garantías jurídicas precisas.

Por ello la mediación en el texto punitivo-procesal favorece a ambas figuras, como una confraternización en abrazo, donde la mediación penal se dota de garantías y el código retributivo acoge comprensión, razonamiento y utilidad. Y siempre que hablo de mediación penal, queda en mente la madre de ella, la señora Justicia Restaurativa.

Y desde la punición hacia la negociación

Como decir desde el castigo a la reparación

Añoramos como poco aquél anteproyecto de Código procesal penal donde se recogía expresamente la fórmula de aplicación de la mediación penal, y del principio de oportunidad. (3)

Un principio de Oportunidad que debería caminar de la mano de la justicia restaurativa y de la mediación penal, como método principalmente elegido por el legislador en su aplicación. Con los precisos distingos y diferencias existentes entre la Conformidad propia de la justicia retributiva y el principio de oportunidad o justicia negociada, aplicable por la justicia restaurativa. Ya definía entonces Gimeno Sendra que, frente al principio de legalidad, se contrapone el principio de oportunidad, como “la facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado “(4).

Una contraposición que creaba suspicacias entre los ortodoxos del principio de legalidad y de las garantías del justiciable, pero que desaparecen con la debida regulación del principio de oportunidad reglado.

Hablar del principio de oportunidad, de la mediación penal, de la conformidad y del plea bargaining americano, donde se puede llegar a negociar la calificación del delito y su pena, es mezclar conceptos y distintas filosofías penales. El plea bargaining, o también la conformidad por decreto (5) o la efectuada sin la anuencia o presencia de la misma víctima, tienen poco que ver con los principios de la mediación penal, donde se puede pactar con la víctima, se la atiende preferentemente, sin apartarnos también de criterios de oportunidad, donde la pena punitiva a veces es inútil porque se habrían satisfecho las responsabilidades civiles y se hizo patente el arrepentimiento y el perdón de la víctima.

Sobre todo, se justifica en los llamados delitos de bagatela, se favorece la pronta reparación de la víctima, con la terminación del proceso, evitar la encarcelación y estigmatización del delincuente, e incluso en el aspecto económico procesal se favorece un proceso sin dilaciones indebidas. Lo ideal sería, como he señalado anteriormente que la mediación penal se pudiese aplicar a todo tipo de delitos, graves y leves. Sin que ello signifique desmerecimiento del carácter retributivo que los delitos graves conllevan, ni soslayamiento de todas las garantías jurídicas del acusado y condenado.

Es evidente, en propias palabras de Aída Kemelmayer: “que el sistema vigente no sirve porque no satisface a nadie, la pena estatal no soluciona ningún conflicto, ni el de la víctima ni el de la comunidad “(6).

Podemos decir que el grosor del código penal de un país puede representar el signo de su madurez democrática, de su capacidad de responsabilización ante los demás, una sociedad civilizada, humanizada en el buen sentido de la palabra, no necesita tipificar más y más conductas como delictivas, y si, además, regula procedimientos amigables de resolución de sus conflictos, se acerca a la convivencia perfecta.

Referencias bibliográficas:

(1)Virginia Domingo, autora de múltiples textos y artículos, entre ellos , “Justicia Restaurativa, mucho más que mediación” ( Amazon, 2013), inmersa en su revolución restaurativa, fiel defensora a ultranza de la justicia restaurativa, se esfuerza en propugnar la diferencia existente entre la mediación al uso, de la mediación penal, y ésta como parte inclusiva, como uno de los instrumentos de ejecución de la justicia restaurativa).Diferenciar que la Justicia restaurativa es mucho más que mediación penal, y que mediación penal es solo un mecanismo de ejecución de la más amplia Justicia Restaurativa A los interesados recomiendo seguir el blog de Virginia Domingo.

(2) Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

(3) Anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal de fecha 22 de julio de 2011), de muy recomendable lectura. http://www.juecesdemocracia.es/pdf/anteproyectos.pdf

(4) GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTES DOMINGUEZ, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993, p. 56.).

(5) La Ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, regula el proceso por aceptación de decreto, [arts. 803 bis a) a bis j de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

(6) Su artículo: “En búsqueda de la tercera vía. La llamada “Justicia restaurativa, reparativa, reintegratiiva o restitutiva “