El pasado 21 de enero de 2021, el Día europeo de la mediación, se inició el trámite de audiencia e información pública del “Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio Público de Justicia” que había sido aprobado por el Consejo de Ministros el 15 de diciembre de 2020. Uno de los principales protagonistas del Anteproyecto es la potenciación de los Medios Adecuados de Resolución de Controversias y de la mediación.

Los principios inspiradores de la potenciación de los MASC en el Anteproyecto

De entrada, llama la atención que la “A” que se encuentra dentro del acrónimo “MASC” contenida en el Anteproyecto, signifique “Adecuados” y no la tradicional acepción de “Alternativos”. Este giro conceptual ya evidencia que estamos asistiendo a un “cambio cultural” en el ámbito y enfoque de estos instrumentos por parte de los operadores jurídicos.

Igualmente, y como primera reflexión, cabe indicar que, teniendo en cuenta el tratamiento que el Anteproyecto otorga a los MASC, centrándose únicamente en los medios de resolución de conflictos que se basan en la voluntad de las partes, esa “A” podría también identificarse con la “A” de “Autocompositivo”. Así, el Anteproyecto se centra en los MASC autocompositivos que necesitan la cooperación de las partes para conseguir poner fin a un conflicto, y no hace mención a los métodos de solución de controversias heterocompositivos –En los que un tercero imparcial decide sobre el conflicto ante el planteado– de los que es paradigma el arbitraje.  

Asimismo, resulta reveladora la frase de la Exposición de motivos del Anteproyecto que indica que “la Justicia no es únicamente la administración de la justicia contenciosa” y que expresa el deseo de desmonopolizar la práctica litigadora de los remedios de solución de conflictos. En efecto, la “Justicia” –en mayúsculas- no se limita al ejercicio de los derechos ante los tribunales, como históricamente hemos venido asumiendo – pues así parece que ha venido siendo enseñado en las Universidades de Derecho-, sino que tiene una mayor proyección. 

Esta conciencia de la necesidad de ampliar miras en el ámbito de la justicia en estos tiempos de pandemia global con medios adecuados de resolución de conflictos, es una de las intenciones claras del Anteproyecto por varias razones de las que cabe destacar dos:

•  La primera, por necesidad. Así, su Exposición de Motivos se refiere propiamente a “la necesidad coyuntural de introducir mecanismos eficientes que resultan imprescindibles para acoger el previsible incremento de la litigiosidad en los próximos tiempos (…) como consecuencia de la pandemia COVID-19”.
• La segunda, para tratar de trasladar a España aquello que se ha comprobado que ha funcionado en jurisdicciones de otros países (principalmente de tradición anglosajona) que han incorporado el ejercicio de estos mecanismos a su sistema de defensa desde hace años con éxito. Así su Exposición de Motivos menciona que “con este fin se ha de potenciar la mediación en todas sus formas e introducir otros mecanismos de acreditada experiencia en el derecho comparado”.  

Los MASC referidos en el Anteproyecto: nuevos mecanismos

El Anteproyecto se refiere a los MASC en su sentido amplio y destaca a título enunciativo y no limitativo, la mediación -en los términos de la Ley 5/2012 de mediación-, la conciliación judicial, notarial o registral -desarrollada en la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria- y figuras prácticamente desconocidas en España como son: el derecho colaborativo, la actividad negocial, la conciliación privada, la opinión del experto independiente, la oferta vinculante confidencial o, a modo de cierre abierto, “cualquier otro procedimiento previsto en la legislación especial”. Dado el desconocimiento de estas últimas figuras (salvo la mediación y la conciliación) cabe hacer algunos apuntes definitorios.

• El derecho colaborativo es un mecanismo en el que las partes, junto con sus abogados, tratan de alcanzar “en equipo” una solución extrajudicial al conflicto, con la premisa de que los abogados que intervengan luego no podrán defender a sus clientes si el procedimiento se judicializa.  
• La actividad negocial no es algo nuevo y desconocido, sino que viene siendo el MASC (sin tercero) más tradicionalmente utilizado por los letrados y las partes desde que surge el conflicto, como algo consustancial a él.
• La conciliación privada se podría definir como una modalidad de mediación en la que el mediador no se limita a acercar las posturas de las partes y facilitar su comunicación, sino que propone soluciones concretas. Este tipo de conciliación no está regulada en España ya que en la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria únicamente se regula la conciliación llevada a cabo por funcionarios públicos. Ello recuerda a lo que conoce en el ámbito internacional como el “evaluative mediation” por contraposición al “facilitative mediation” (ésta última es la mediación como la conocemos regulada en la Ley 5/2012 en la que el mediador solo es un facilitador que no propone soluciones concretas).
• La opinion del experto independiente se refiere a un mecanismo por el que las partes eligen de común acuerdo a un experto para cuestiones técnicas o jurídicas relacionadas con el conflicto y para que emita su opinión, que será (salvo pacto en contrario) no vinculante. Esta modalidad recuerda al conocido informe pericial, la “neutral evaluation” y los “dispute review boards” de la CCI.
• La oferta vinculante confidencial se trata de un mecanismo por el que cualquier parte formula una oferta a la otra vinculante e irrevocable desde que es aceptada

La mención, de forma conjunta y genérica, a modo de descripción conceptual, a todos estos métodos aún no regulados (a excepción de la mediación) y escasamente practicados en España es una verdadera declaración de intenciones. 

El Anteproyecto y sus críticas, en particular por el tratamiento de la mediación 

Una de las cuestiones que más llama la atención del Anteproyecto es el tratamiento de la mediación “al lado” de los mecanismos de resolución de controversias referidos en el apartado anterior. Así la Exposición de Motivos del Anteproyecto, tras referirse a los medios alternativos o adecuados de solución de controversias, introduce la mediación de la siguiente manera “Al lado de estos nuevos mecanismos, se potencia la mediación como medio adecuado de solución de controversias” y aclara “que la mediación continúa regulada en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación”. 

La crítica principal que ha suscitado este tratamiento es que parece que, siendo el momento de la mediación, no se le ha dado un especial protagonismo (salvo menciones expresas como la de la necesidad de potenciar la mediación “en todas sus formas”) sino que se la pone “al lado” de todos los mecanismos mencionados, como uno más. Y todos estos mecanismos en la práctica del Anteproyecto se potencian de la misma manera, lo que parece que no contribuirá especialmente al deseado desarrollo de la mediación como mecanismo alternativo autocompositivo estrella.

Es una realidad que la mediación ha cobrado especial protagonismo desde y durante la pandemia causada por la COVID-19 y ello porque la comunidad jurídica percibe este mecanismo como una oportunidad evidente para solucionar conflictos de una manera ágil, eficiente, con preservación de las relaciones comerciales y, en muchos casos, con una amplitud de soluciones de mayor calado que las que pueden proporcionar un tradicional procedimiento judicial o arbitral. 

En relación con el auge actual de la mediación, cabe mencionar, aparte del mencionado Anteproyecto, evidencias recientes como son las “Nuevas reglas de arbitraje de la CCI” que entraron en vigor el 1 de enero de 2021 y que, en cuanto a la mediación, invitan a los tribunales arbitrales a “alentar” a las partes (Artículo 22 (2) y Apéndice IV, párrafo (h) (i) a que consideren un acuerdo, informando a las partes sobre las Reglas de Mediación y los beneficios de la mediación o sugerir que una negociación es apropiada.

Pese a todo ello, desde la publicación de la Ley de Mediación 5/2012, de 6 de julio y el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre -que desarrolla determinados aspectos de dicha ley- y en la actualidad, la sensación que se percibe desde la comunidad jurídica es que la mediación no acaba de “cuajar” definitivamente. Parece que está preparada, que está lista, que tiene la bendición de todos, pero “no acaba de”. A ello hay que sumar una cierta dispersión regulatoria pues si bien se encuentra regulada -en asuntos civiles y mercantiles- a nivel estatal en la citada ley, existen diversas leyes de mediación autonómicas, cada una con sus peculiaridades.

Todo ello motivó el ya obsoleto “Anteproyecto Ley de Impulso a la Mediación” de 11 de enero de 2019, del anterior gobierno, que tampoco prosperó y cuyas intenciones (algunas) parecen reproducirse tímidamente en el citado Anteproyecto objeto de este artículo.

En este sentido, cabe mencionar que una de las mayores críticas al anterior anteproyecto era la propuesta de acudir obligatoriamente a la sesión informativa de mediación (práctica impuesta, por ejemplo, en Italia mediante Decreto Legislativo de 4 de marzo de 2010). Muchos abogados alzaron sus críticas porque, en su opinión, esto iba en contra de la propia naturaleza voluntaria de la mediación.

Ante dichas críticas cabe indicar que el anterior anteproyecto se refería a la obligación de las partes a acudir a la sesión informativa, no a iniciar y finalizar con éxito la mediación. El fundamento de esta propuesta era dar a conocer y “promocionar” la desconocida mediación; cosa que parecía y parece necesaria (cabe vez menos dada su reciente y creciente popularidad). En este sentido, existe una realidad y es que, cuanto más se conozca este instrumento, más se utilizará, más se practicará y de nuevo, como una rueda, más se utilizará. Sin embargo, no está claro que este Anteproyecto vaya a potenciar la mediación por encima de los otros métodos mencionados en él.

El requisito de procedibilidad previo a la vía judicial

Parece que el nuevo Anteproyecto rescata de forma, podríamos decir, “prudente” la obligatoriedad de intentar la mediación si bien lo hace respecto de todos los MASC autocompositivos en general. En efecto, una de las principales novedades del Anteproyecto es la introducción de la obligación de “intentar”, los MASC (no solo la mediación), en el ámbito civil y mercantil, excepto si el objeto de la controversia afecta a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes o si se trata de materias excluidas de la mediación.

Así, se establece que la demanda que inicie un procedimiento deberá ir acompañada de un documento que acredite que se ha intentado la negociación, con carácter previo a utilizar la vía judicial como “requisito de procedibilidad”.

Este requisito de “procedibilidad” se refiere a la acreditación de la solicitud por una de las partes dirigida a la otra parte para iniciar un procedimiento de negociación a través de un MASC. Este intento interrumpirá la prescripción y suspenderá la caducidad de las acciones. Asimismo, para el desarrollo del proceso de negociación o mediación se establece un plazo de tres meses; así, si esta propuesta inicial no ha tenido respuesta o bien se ha iniciado, pero no se ha alcanzado un acuerdo, habrá de esperarse tres meses para interponer una demanda. 

Muchas voces críticas se han alzado ya contra el referido requisito de procedibilidad por entender que solo va a suponer que las partes cubran el trámite con el “típico” burofax anunciando acciones y ahora, obligatoriamente, proponiendo un acercamiento previo que será más bien una formalidad. Todo ello con el riesgo de que se retrase el procedimiento “real” que sería el arbitraje o pleito en el orden jurisdiccional. 

Asimismo, este requisito plantea serias dudas en el plano procesal y práctico. A título de ejemplo, en relación con los procedimientos previos a interponer una demanda de un procedimiento ordinario –como son las diligencias preliminares y las medidas cautelares o el procedimiento monitorio–, surgen dudas sobre la conjugación de dicho requisito con los plazos contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) para iniciar el pleito posterior.  

Otras medidas en el Anteproyecto para impulsar los MASC

Otra de las medidas impulsoras de los MASC del Anteproyecto es la imposición de costas del pleito por parte de los tribunales en función de su valoración respecto de la actitud de las partes en la utilización de los MASC. Esta medida recuerda al “Acuerdo De Unificación de criterios de los juzgados de Primera Instancia de Barcelona” de 12 de junio de 2020 en el que los jueces de primera instancia de Barcelona (con competencia en asuntos civiles) acordaron que, a los efectos de imponer costas, podría ser interpretado como mala fe o temeridad: 1) la negativa a acudir a la sesión informativa de mediación convocada por derivación del juzgado; y, 2) el silencio o rechazo ante una oferta extrajudicial. 

Otra de las medidas impulsoras de los MASC del Anteproyecto es la imposición de costas del pleito por parte de los tribunales en función de su valoración respecto de la actitud de las partes en la utilización de los MASC. Esta medida recuerda al “Acuerdo De Unificación de criterios de los juzgados de Primera Instancia de Barcelona” de 12 de junio de 2020 en el que los jueces de primera instancia de Barcelona (con competencia en asuntos civiles) acordaron que, a los efectos de imponer costas, podría ser interpretado como mala fe o temeridad: 1) la negativa a acudir a la sesión informativa de mediación convocada por derivación del juzgado; y, 2) el silencio o rechazo ante una oferta extrajudicial. 

Conclusión

Uno de los bloques principales del Anteproyecto es la potenciación de los MASC, en especial, la mediación, como métodos adecuados para la resolución de conflictos, de forma paralela a la jurisdicción y el arbitraje. El Anteproyecto enuncia algunos de estos métodos poco explorados en España hasta el momento con ánimo de fomentar la cultura de la vía consensual y negocial.

Respecto a la mediación, el Anteproyecto no supone una nueva regulación y ésta seguirá estando regulada por la Ley de Mediación 5/2012 y las leyes autonómicas. Ahora bien, el Anteproyecto supondrá, en caso de aprobación, la modificación de la ley de Mediación 5/2012 –en cuestiones como los plazos de prescripción y caducidad–, así como modificaciones en la LEC–en relación, por ejemplo, con el requisito de procedibilidad– o en la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita -para que queden cubiertos los honorarios de los letrados que hubieren asistido a las partes que han acudido a un medio de resolución de controversias-

Desde luego, las intenciones del Anteproyecto respecto de los MASC son respetables y ambiciosas y forman parte de un esfuerzo por fomentar una cultura de la negociación (en el sentido amplio del término), que resulta necesaria. En nuestra opinión, esta cultura se ha echado en falta en los planes de estudio y en la formación de los abogados. La necesidad de informar a los clientes en busca de asesoramiento de estas alternativas para tratar de solucionar un conflicto son una obligación ética recogida en el propio Código Deontológico de la Abogacía – art.13.9 e)–.

Quizás hubiera sido deseable que el Anteproyecto hubiera tratado de dar un empuje real y especial a la mediación, así como que se hubieran tenido en cuenta cuestiones de detalle para evitar los potenciales problemas procesales y prácticos mencionados anteriormente. 

Al margen de expectativas frustradas y críticas antes de tiempo, cabe hacer una reflexión y es que, partiendo de un marco legal favorable al uso de los MASC y la mediación, lo cierto es que la práctica adecuada y real de éstos solo se materializará en función de la actitud y puesta en marcha responsable y convencida por parte de los destinatarios de la norma y operadores jurídicos. 

El tiempo dirá si las concretas propuestas adoptadas como el requisito de procedibilidad son efectivas o no y si, en definitiva, la comunidad jurídica, empresarial y la sociedad española están decididas a reenfocar de hecho la solución de los conflictos y a cambiar la praxis habitual y la relevancia y papel que se otorga a los MASC. Es responsabilidad de toda la comunidad jurídica avanzar en esta solución. 

Marta Lalaguna 

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