Hace unos días la Abogada General de UE, Kokott, se pronunció sobre el derecho de los hijos de un matrimonio de personas del mismo sexo a acceder a una documentación administrativa que el Estado miembro, en este caso Bulgaria, exige en la solicitud precisar cual era la madre biológica del menor y al ser contraria la solicitud de la pareja al orden público de dicho país.

Si bien el matrimonio igualitario se ha ido implantando en diferentes países de la UE en los últimos veinte años: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Suecia (2009), Portugal (2010), Dinamarca (2012), Francia (2013), Irlanda (2015), Finlandia (2017), Malta (2017), Alemania (2017) y Austria (2019), todavía quedan unos cuantos Estados miembros en los que no está regulado y, por lo tanto, susceptibles de originar conflictos jurídicos.

EL primer pronunciamiento que tuvo que hacer el TJUE sobre la materia fue en 2016 (asunto C673/16). A la pareja que inició el pleito se le denegó su petición para convivir en Rumanía al tener uno de los cónyuges pasaporte rumano y el otro no. Renunciaron a su vida en común en el país rumano y establecieron raíces en Nueva York, pero decidieron continuar con el litigio para sentar jurisprudencia sobre el asunto a nivel comunitario.

El TJUE, recurrió a una de las cuatro libertades fundamentales del Derecho europeo, la libre circulación de personas, para garantizar el derecho de residencia de las parejas del mismo sexo en cualquier Estado de la Unión. Una cosa es que los países miembros tengan la competencia para decidir sobre la legalidad del matrimonio homosexual y otra muy diferente es prohibir a estas parejas residir en los países de la Unión por su condición de no comunitarios, aun estando casados con cónyuges que, si son comunitarios y, por lo tanto, tienen garantizada la residencia en la Unión.

El TJUE sentenció que el concepto “cónyuge” es neutro, por lo que es indiferente el género a la hora de aceptar la movilidad de un casado o casada con un ciudadano de la Unión.

Próximamente el TJUE se tendrá que pronunciar sobre el caso en el que la Abogada General ha presentado sus conclusiones esta semana. Un matrimonio formado por dos mujeres, una de las cuales, V.M.A., es una nacional búlgara y la otra una nacional del Reino Unido, que tuvieron una hija en España, su Estado miembro de residencia. En el certificado de nacimiento expedido por las autoridades españolas, las dos mujeres aparecen como «madres» de la menor. Para conseguir el documento de identidad de la menor acuden a las autoridades búlgaras que rechazan la inscripción.

Para la Abogada General “la expedición de un certificado de nacimiento condiciona la expedición de un documento de identidad búlgaro: en consecuencia, su denegación comprometería el ejercicio efectivo del derecho a la libre circulación de la menor”.

No obstante, considera “que un Estado miembro puede invocar su identidad nacional y su concepción de la familia tradicional para negarse a reconocer este vínculo de parentesco a los efectos de la expedición de un certificado de nacimiento de conformidad con su Derecho nacional”.

Aunque, “la obligación de reconocer los vínculos de parentesco establecidos en España únicamente al objeto de la aplicación del Derecho derivado de la Unión relativo a la libre circulación de los ciudadanos no altera la concepción de la filiación o del matrimonio en el Derecho de familia búlgaro, y no conlleva la introducción de nuevas concepciones. Por consiguiente, esa obligación no amenaza la expresión fundamental de la identidad nacional, pero sí elimina en gran medida los obstáculos a la libre circulación, como la incertidumbre relativa al derecho de residencia de la madre británica de la menor o la posibilidad de que pueda circular con ella. Habida cuenta del impacto limitado de esta obligación en el ordenamiento jurídico búlgaro, la negativa a reconocer la filiación de la menor respecto de V.M.A. y su esposa a tales efectos va más allá de lo necesario para salvaguardar los objetivos invocados por Bulgaria”, concluye Kokot.

Esta claro que, aunque lenta, la problemática no ha hecho nada más que empezar. Ya veremos como se comportan los Estados miembro donde no está regulado el matrimonio igualitario cuando se planteen cuestiones relativas al acceso de becas de estudio, pensión de viudedad, permisos de paternidad y maternidad si se ejerce el derecho de residencia… Sin olvidar, la aplicación del de derecho de sucesiones, si se diera el caso.

De momento, el principio de libre circulación y el derecho de residencia va a ser el garante de que el matrimonio igualitario se tenga que “respetar” en todo el territorio de la Unión, aunque no se hay regulado y, esto en si mismo ya es un avance.

Esperemos a ver como resuelve el TJUE.