El pasado 23 de noviembre tuvo lugar en el auditorio de Pérez-Llorca un evento del Club de Derecho de la Construcción y la Ingeniería (CDCI) titulado “Materias primas, disrupción en suministro de contratos de construcción”. Este fue el primer acto organizado por el CDCI de manera presencial desde el inicio de la pandemia, al que los asistentes también pudieron asistir de forma telemática.
El evento estuvo moderado por Ignacio Santabaya, socio del departamento de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca y presidente del CDCI, y contó con la intervención de Pedro Fernández Alén, presidente de la Confederación Nacional de la Construcción; Ramón Vázquez del Rey Villanueva, socio de Derecho Público y Regulatorio en Fieldfisher; y Sofía Parra Martínez, socia de Construction Advisory & Disputes en Pinsent Masons y anterior presidenta del CDCI.
A lo largo del evento se abordó la situación a la que se está enfrentando el sector de la construcción ante la subida de precios y los problemas de suministro de determinadas materias primas, así como la repercusión de estos hechos en el ámbito de la contratación pública y privada.
Ignacio Santabaya comenzó el debate y puso en contexto el asunto sobre el que se trataría a continuación: las materias primas necesarias para la construcción están registrando importantes subidas en sus precios, causadas o agravadas por las dificultades para obtenerlas y por los retrasos en su entrega. Como consecuencia, las empresas de construcción están teniendo problemas para cumplir con sus obligaciones, tanto en precio, como en plazo, que pueden llegar a poner en riesgo la finalización de algunos proyectos. En este sentido, Santabaya hizo referencia a diversos datos ofrecidos por el estudio “Impacto de la subida de las materias primas en la construcción” elaborado por la Confederación Nacional de la Construcción, en el que participaron más de 300 compañías. De entre los datos del estudio, Santabaya destacó que algunos de los materiales que más se han encarecido en los últimos meses han sido la madera, cuyo precio ha aumentado un 125 %; la piedra, un 68 %; o el cobre, un 63%. Seguidamente, señaló que el encarecimiento unido al desabastecimiento, está llevando a que un 21,8 % de las empresas que participaron en el estudio hayan paralizado alguna obra; que un 12,3 % hayan retrasado los plazos de finalización; y, en definitiva, que exista el riesgo de que haya contratos que no vayan a poder cumplirse.
Al hilo del estudio de la Confederación Nacional de la Construcción citado por Ignacio Santabaya, Pedro Fernández Alén compartió una serie de datos adicionales sobre esta situación. Así, relató que más del 75 % de las empresas del sector han sufrido un desabastecimiento inusual de ciertas materias primas, como son la madera, el aluminio y el PVC. Además, en la mayoría de estos casos, el retraso en la entrega había sido, como mínimo, de 3 meses. Por otra parte, el 95 % de las empresas declaran haber percibido un incremento en los precios; y ese incremento de precios supone ya en España que el coste total de las obras suba, de media, un 22,2 %. Finalmente, Fernández Alén contó que esta situación ha obligado a cancelar o suspender contratos en un 60 % de los casos, aunque solo en un 23 % ha supuesto una penalización económica por parte de la Administración.
Expuesto lo anterior, Ramón Vázquez del Rey Villanueva destacó el importante efecto que ha supuesto el incremento del precio de la energía, actuando como un efecto multiplicador de la situación; y cómo está afectando, no solo a los contratos de obra, sino también a contratos de suministro. Preguntado por el moderador sobre los mecanismos que tienen los contratistas para abordar estos problemas con las materias primas, Vázquez del Rey repasó los mecanismos actuales con los que cuenta un contratista frente a la Administración Pública. De su intervención se desprende que estos mecanismos resultan insuficientes y que la única opción viable sería solicitar la modificación del contrato por circunstancias imprevisibles. Sin embargo, esta opción presenta la dificultad de que no existen unos umbrales de afectación determinados a partir de los cuales se pueda conseguir la modificación y la problemática de la normativa sobre desindexación, lo que supone que haya que hacer un análisis individualizado de las circunstancias de cada contrato para justificar la procedencia de la modificación.
Ante este escenario, Fernández Alén explicó que el Gobierno está trabajando en una posible normativa por la que se aplique una revisión extraordinaria de precios a todos los contratos administrativos de obras. Los ponentes coincidieron en la conveniencia de una medida de este tipo, que tendría que ser seguida por disposiciones similares a nivel autonómico y local, en línea con las medidas ya anunciadas por Galicia. En este sentido, la revisión podría llevarse a cabo teniendo en cuenta los incrementos de precios de materiales incluidos en los índices del Ministerio de Transportes y tomando como base los precios existentes a 1 de enero de 2021.
Si bien medidas de este tipo podrían aliviar en parte la situación y aportarían tranquilidad al sector, los ponentes señalaron que resultarían de escasa utilidad si no se implementan rápidamente. Asimismo, se resaltó que estas deberían beneficiar a toda la cadena de suministro, puesto que los subcontratistas pueden estar sufriendo impactos similares.
Tras estos comentarios sobre contratación pública, Sofía Parra se encargó de analizar la situación en el ámbito privado. Comenzó exponiendo que en el mercado español priman los contratos cerrados a tanto alzado y, aunque sería de gran utilidad, estos contratos no suelen incluir cláusulas de revisión de precios, ni de excesiva onerosidad. Ante esta realidad, y descartando la aplicación de la fuerza mayor por no darse el elemento de imposibilidad absoluta de cumplir con el contrato (excepto situaciones de desabastecimiento, en cuyo caso según los hechos podríamos aún así estar más ante un problema de retraso que de imposibilidad), la alternativa restante es la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus, con el objetivo de lograr un reequilibrio contractual, atendiendo a los criterios que establece la jurisprudencia.
Preguntada por las experiencias que se podrían extraer de las prácticas que se aplican en el ámbito privado en otros países, la socia de Pinsent Masons señaló que en otras jurisdicciones se acude con mayor frecuencia a sistemas alternativos de resolución de conflictos que son más rápidos, lo que permite que el avance de los proyectos no se vea afectado por incidencias como los cambios de precios de las materias primas.
Los ponentes comentaron que, de aprobarse una revisión extraordinaria de precios en el ámbito de la contratación pública, es posible que se produjeran también repercusiones en el ámbito privado. En este sentido, la existencia de una norma que reconociera la existencia de una situación de incremento imprevisto de precios, podría emplearse como base para argumentar la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.
El evento se cerró con diversas preguntas de los asistentes y con un resumen de lo tratado durante el acto.
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