La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco 1900/2018 se refiere a la posibilidad de considerar nulo el despido por incapacidad temporal en los casos en los que el trabajador padezca alguna de las enfermedades relacionadas con los trastornos impulsivos vinculados con la ludopatía por existencia de discriminación al trabajador por razón de su enfermedad. La sentencia comentada establece que el despido se justificó por la apropiación ilícita de 4 bicicletas de la tienda a fin de empeñarlas, así como haber pedido sumas de dinero por importe conjunto de 13.000 euros a 5 clientes, faltando a la verdad acerca del destino de las citadas cantidades, sin que el mismo guardase relación con actividades de la mercantil demandada, existiendo para la entidad mercantil que despidió al trabajador una transgresión de buena fe contractual y abuso de confianza. El trabajador reconoce los hechos diciendo que “empeñó” las bicicletas en una tienda alegando que se le ha diagnosticado el padecimiento de ludopatía, indicando además, que, como se pudo acreditar por dictamen del médico forense, padecía, entre otros, un trastorno en el control de los impulsos, llevando a realizar acciones irreflexivas debido a su poca capacidad de resolución de los problemas en el ámbito social.

Resulta controvertido el presente despido por lo establecido en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, con respecto del despido disciplinario. Ese precepto establece que “El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador”. Por lo expuesto, cabe señalar que ese incumplimiento deberá ser grave y culpable, pero resulta algo dudoso que una persona que padezca un trastorno, como en el presente supuesto de hecho, pueda ser consciente, a partir de las condiciones su capacidad intelectiva y volitiva, de la ilicitud de su conducta.

Hay que tener presente que la poca acreditación que el trabajador despedido facilitó a los magistrados, que tuvieron que analizar un único informe médico dictado siete meses después del despido, determina la necesidad para el trabajador de acreditar los indicios “de la existencia de discriminación por razón de esa enfermedad equiparable a la discapacidad en el sentido predicho”. De haber sido así, sobre el empresario recaería la carga de probar que fue despedido por el motivo no relacionado con el trastorno que padece el trabajador. La sentencia comentada, en relación con esa cuestión, señala que “consta que la razón de despedir tuvo por inmediata causa la conducta imputada en la carta de despido”, en contraposición con lo anterior, según lo establecido en la sentencia, no media que existiese una discriminación por discapacidad.

La sentencia hace referencia y diferencia el presente supuesto de hecho con otros estudiados en el seno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Destaca principalmente la Sentencia de 1 de diciembre de 2016, que resolvió el Asunto C-395/15 y establece que “la enfermedad equiparable a discapacidad ha de suponer una limitación en lo profesional que sea de larga duración (“duradera”), debiéndose valorar ello a la fecha en que se produce el supuesto hecho discriminador”.

Lo cierto es que constaba una baja laboral de 20 días a la fecha del despido, por lo que, el Tribunal entiende ante esta situación que no se trata de una situación impeditiva para con el trabajo, al cual se la pueda calificar como “discapacidad” con respecto a que ésta debe de ser duradera en el tiempo, y al tiempo de dicho despido, tan sólo constaba dicha baja temporal, aunque cabe resaltar que más tarde fue dado de baja por la misma incapacidad con una duración de 300 días.

En relación con lo anterior, cabe decir que Florentino Eguaras Mendiri, establece en un voto particular su discrepancia conforme a lo establecido por los otros magistrados del tribunal. Bajo una visión mucho más precisa, establece que “Para que nos encontremos ante una voluntariedad en la acción se requiere que ésta se produzca de forma libre y consciente, sin vicios u ofuscaciones que puedan determinar el que la transgresión del contrato de trabajo no sea tal” y que “la ludopatía consiste en un trastorno que lleva a la persona de forma patológica y compulsiva a realizar actividades de juego y apuesta”, siendo cierto que cuando “el demandante inicia un proceso de incapacidad temporal por este padecimiento, el mismo incide directamente en el contrato de trabajo, y determina la imposibilidad de trabajar, correspondiéndose a la situación o riesgo que lleva consigo la suspensión del contrato de acuerdo al art.45 RET”, añadiendo que “Si este padecimiento incide de tal manera que el trabajador no puede trabajar e implica la baja médica, y es un padecimiento que no se produce el día en que se inicia esta, sino que anteriormente existía, debo indicar que los actos previos a esa incapacidad temporal también quedan, al menos presumiblemente, afectados por ella, o dicho de otro modo: el padecimiento es causante de la conducta del trabajador”. Cabe entender por lo expuesto en el voto particular que, aunque del trabajador en el momento que fue despedido sólo constaba una baja por incapacidad temporal por ludopatía con una duración de 20 días, no puede decirse que este tipo de anomalías psíquicas no sean duraderos en el tiempo, ni que únicamente estuvieran afectas las capacidades volitivas del trabajador debido al trastorno.

Procede indicar que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco 1900/2018 se refiere la posibilidad de considerar el despido por incapacidad temporal por una anomalía psíquica de estas características como nulo por discriminación, siempre que sea posible deducir el interés del empresario en apartar al trabajador por esa enfermedad. El problema es que la controversia se centrará siempre en lo fáctico, debiendo resolverse la cuestión por medios de prueba que, en caso de inexactitud, pueden llegar a provocar sentencias totalmente distintas en casos idénticos por el prudente arbitrio judicial de cada juez o tribunal.