Una trabajadora, contratada por cuenta ajena, con la categoría profesional de esteticista, desarrolló igual actividad profesional durante cuatro días en otra empresa del mismo sector, siendo ella la única persona al frente del negocio que atendía al público, y sin ponerlo en conocimiento de la primera para la que trabaja y con quien mantiene la relación contractual. La trabajadora no estuvo dada de alta en Seguridad Social, en la segunda empresa, durante estos cuatro días. La empresa procedió al despido disciplinario de la trabajadora.
¿Es aplicable el artículo 58.1 del ET para tipificar tal conducta como falta disciplinaria muy grave?
El régimen jurídico aplicable sería el siguiente:
El artículo 8.1 del ET establece que el contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.
El artículo 54.1 del ET permite la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
El artículo 58.1 del ET dispone que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.
Convenio Colectivo sectorial estatal para peluquerías, centros de belleza y gimnasios (Código de convenio núm. 99010955011997) (BOE núm. 107, de 5 mayo 2022):
El artículo 35.4 del Convenio Colectivo tipifica falta muy grave el trabajo por cuenta propia o para otra empresa del ámbito funcional del convenio, sin autorización escrita de aquella a que pertenece.
El artículo 36 del Convenio Colectivo tipifica como sanción máxima por falta muy grave el despido con la pérdida de todos los derechos en la empresa.
La Sala del TSJ de La Rioja entiende que sí, que es aplicable el art. 58.1 ET para tipificar la conducta de la trabajadora como falta disciplinaria muy grave, y fundamenta el fallo en el referido precepto estatutario del 58.1, poniéndolo en relación con el artículo 35.4 del Convenio Colectivo estatal para el sector de peluquerías, institutos de belleza y gimnasios, que tipifica como falta disciplinaria muy grave: "El trabajo por cuenta propia o para otra empresa del ámbito funcional del convenio, sin autorización escrita de aquella a que pertenece".
Para ello, la empresa se sirve del informe de un detective privado, como medio de acreditación de los hechos.
Declaración del despido disciplinario como procedente
El despido disciplinario es procedente cuando los hechos imputados en la carta de despido han quedado acreditados y son constitutivos de falta disciplinaria muy grave conforme a la graduación de faltas y sanciones recogida en el convenio colectivo aplicable.
En este caso, el despido disciplinario es declarado procedente por la sala del TSJ porque los hechos imputados en la carta de despido han quedado acreditados a través del informe de un detective privado y son constitutivos de falta disciplinaria muy grave conforme a lo dispuesto en el artículo 35.4 del Convenio Colectivo sectorial estatal para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios.
¿En qué casos el pluriempleo es causa de despido disciplinario?
El artículo 5.d) del ET cita, como deber básico de la trabajadora, el de no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley.
El artículo 21.1 del ET precisa que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.
El artículo 21.1 del ET prohíbe el pluriempleo en los dos supuestos siguientes: 1) cuando la nueva prestación laboral dé lugar a una situación de concurrencia (competencia) desleal y 2) cuando empresa y trabajador hayan suscrito un pacto de plena dedicación (exclusividad) mediante compensación económica expresa. Esto es, el empleador podrá ejercer la potestad disciplinaria cuando el trabajador efectúa una prestación laboral para otra empresa que comporte: 1) competencia desleal o 2) incumplimiento del pacto de exclusividad suscrito.
La situación de pluriempleo detallada en este artículo no tiene encaje stricto sensu en ninguno de los dos supuestos prohibidos por el artículo 21.1 del ET, y sí en otro distinto previsto en el Convenio Colectivo sectorial estatal para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios.
El artículo 60.1 del ET faculta al convenio colectivo para tipificar las faltas y sanciones disciplinarias de los trabajadores. La Sentencia determina que, existiendo una tipificación específica en el convenio colectivo, su regulación debe prevalecer sobre la general de la ley estatutaria. Sin embargo, se observa claramente que el Convenio Colectivo está incorporando ex novo un supuesto de prohibición de pluriempleo al sancionar la prestación laboral para otra empresa incluida en su ámbito funcional cuando el trabajador no tenga autorización escrita de aquella a la que pertenece; el convenio no establece que la otra ocupación vaya acompañada de exigencias añadidas. Lo que está haciendo el convenio colectivo es obligar al trabajador a que informe a la empresa de que va a trabajar en otra del mismo sector, y permitir al empresario que prohíba o no autorice por escrito al trabajador el pluriempleo dentro del mismo sector, aunque la prestación laboral para la otra empresa no comporte competencia desleal ni medie pacto de exclusividad. De este modo, el trabajador puede ser despedido tanto si no informa al empresario de su situación de pluriempleo como si le informa y no la autoriza por escrito.
¿Puede el convenio colectivo establecer una nueva regulación ex novo y, a la vez, ser legal?
Para la autora del artículo de referencia (detallado más abajo), la legalidad de la norma convencional en este punto es cuestionable a la vista de lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva (UE) 2019/1152.
El artículo 9.1 de la Directiva (UE) 2019/1152 establece un mandato dirigido a los Estados miembros para que garanticen que el empresario: 1) no prohíba al trabajador el pluriempleo fuera del calendario laboral de la empresa; y 2) no someta al trabajador a un trato desfavorable por el hecho de estar pluriempleado.
Por su parte, el artículo 9.2 de la Directiva (UE) 2019/1152 faculta a los Estados miembros para fijar restricciones al pluriempleo basadas en causas objetivas, tales como (lista numerus apertus): 1) la salud y la seguridad, 2) la protección de la confidencialidad empresarial, 3) la integridad del servicio público y 4) la prevención de conflictos de intereses. Todo apunta a que el caso ahora examinado sobrepasa los límites del pluriempleo fijados por el Derecho de la Unión Europea.
Este caso nos plantea una serie de dudas y algunas cuestiones a las que dar respuestas, como por ejemplo, ¿en qué casos el informe de un detective privado no es un medio de prueba lícito? ...
Para profundizar en estos aspectos y otros, os invito a la lectura del artículo de la profesora Dª María Areta Martínez, Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 8/2023.
Sentencia de referencia:
Sentencia STSJ de La Rioja-SOC núm. 91/2023, de 26 de julio que resuelve el recurso de suplicación núm. 59/2023 (ECLI:ES: TSJLR:2023:254) interpuesto contra la sentencia núm. 56/2023, de 22 de marzo, del JS núm. 2 de Logroño (ECLI:ES:JSO:2023:995), en reclamación de despido disciplinario con vulneración de derechos fundamentales.
