INTRODUCCIÓN

Hace unos días escuchaba en la televisión a la abogada de Dani Alves y a varios comentaristas de los típicos programas de tertulia que copan las mañanas en la televisión. Hablaban sobre la aplicación de la atenuante de reparación del daño a Dani Alves por haber ingresado una cantidad de dinero en favor de la víctima.

En este caso, decían algunas personas que no es un atenuante porque no ha reconocido el daño, y además tiene dinero suficiente para hacerlo con lo que no le ha supuesto ningún esfuerzo. La abogada de la víctima venía a hacer reflexiones similares poniendo especial hincapié en cómo iba a explicar a la víctima, lo que había pasado con la sentencia, sobre todo porque durante el juicio no ha reconocido el daño y ha negado el delito poniendo en duda el propio testimonio de la víctima.

Aunque he hablado en varias ocasiones del caso de Dani Alves, me pareció más que sorprendente que tanto abogados como algunos comentaristas tenga estas expectativas de la justicia tradicional. Precisamente la justicia restaurativa surgió para cubrir estos vacíos de la justicia penal.

JUSTICIA TRADICIONAL VERSUS JUSTICIA RESTAURATIVA

Cuando los escuchaba  no podía dejar de pensar en que no estaban hablando de la justicia penal tradicional, sino que todo lo que decían era algo esperable de la justicia restaurativa, es decir eran los beneficios que esta justicia aporta a la justicia penal tradicional.

Seamos realistas y claros, en la justicia tradicional se gestiona el aspecto legal del delito si efectivamente ocurrió o no y si la persona que está siendo enjuiciada es culpable y por tanto, qué castigo merece. La víctima es un mero testigo en un hecho que le afecta tan directamente como el delito. Los aspectos que se gestionen son meramente objetivos. En este mismo sentido el atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5 del código penal  dice “Son circunstancias atenuantes: la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.

Como vemos todos los requisitos que se exigen son objetivos, reparar el daño antes del comienzo del juicio, y además en la justicia tradicional la reparación tiene que ver con el aspecto material, desgraciadamente nada se dice sobre la vertiente psicológica o simbólica de la reparación. La jurisprudencia ha perfilado un poco el contenido de esta atenuante aludiendo a ciertos requisitos, algunos de los cuales  quiero destacar :

 1.        Ha de ser efectiva. Por ejemplo, consignando las cantidades sustraídas (STS de 17 de octubre de 1998 y STS de 26 de abril de 1999).

2.         Es independiente incluso de la aceptación de la víctima o perjudicado .

3.         Cabe una reparación parcial, adecuada a la capacidad reparadora del sujeto  (SSTS de 23 de diciembre de 1999, 24 de enero de 2001).

4.         No es necesario que sea integral, pero sí que sea sustancial (STS de 12 de febrero de 2000) o relevante (STS de 26 de abril de 1999).

5.         Puede ser simbólica. Un ejemplo de esto podría ser lo siguiente: se entendería como reparación simbólica, poner inmediatamente en conocimiento de los agentes de la autoridad la existencia del fuego y colaborar en las tareas de extinción del mismo (SAP de Pontevedra, Sección 4ª, 9 de febrero de 2000); la STS 6 de octubre 1998  señala que “cuando el autor realiza un “actus contrarius” de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma. En tales casos, se dará una reparación simbólica que, por regla general, debería ser admitida en todos los delitos”. Así pues, cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (STS 19 febrero 2001, 30 de abril de 2002, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.  Este sería el único caso en el que no es que se aleje el aspecto objetivo de la atenuante de reparación, sino que se permite que en determinados casos y delitos pueda darse una reparación más de contenido simbólico y/o de actividad.

7.         Debe solicitarse expresamente su aplicación, no basta presentar sólo el documento de consignación 

9.         Los baremos de referencia a la hora de estimarla o desestimarla han de ser: las condiciones del culpable y la gravedad de su conducta .

Como se puede ver en general, la justicia tradicional busca una reparación material o al menos se encamina a que los resultados sean tangibles y en todo caso se tiene en cuenta la gravedad del delito y las circunstancias de la persona ofensora (sobre todo de cara a la cantidad de la reparación). Por eso, no hay una justicia para ricos o para pobres como se ha dicho, ya que la indemnización se fija de acuerdo a cada caso concreto.

Viendo esta brevísima referencia al código penal, no se entiende cómo pueden mezclar los objetivos que se pueden conseguir con la justicia penal tradicional y los que puede esperar una víctima o un ciudadano normal que no sabe lo que es la justicia y no conoce la dinámica de los tribunales. La justicia tradicional  solo  puede llevar a una condena de la persona ofensora, pero no te asegura que reconozca el delito ni que esta condena le lleve al arrepentimiento. Es más el juicio genera incentivos para la no responsabilización, solo hay que pensar en que se les recuerda que tienen derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables. Es más si los delitos como en el caso de Dani Alves son graves y con gran repercusión en la sociedad generan estigmas y por eso, lo lógico es que las personas ofensoras nieguen lo sucedió con más énfasis, se justifiquen o relaten argumentos para minimizar los daños.  Y esto debería saberlo todas las víctimas, no se puede infundir en las víctimas expectativas que no son realistas y que no sabemos que se puedan dar durante el juicio, porque además de revictimizante es lo que causa la frustración con la justicia y el sentimiento de que verdaderamente no existe.

Por tanto, no se trataría de cómo explicar a la víctima lo que ha pasado sino que todas las víctimas deberían saber qué pueden esperar del proceso penal y sus resultados.

Tampoco parece adecuado pensar que como la persona ofensora es conocida en este caso, se le debe exigir este reconocimiento del daño con más hincapié que si se tratara de una persona anónima. No estoy haciendo una defensa de Dani Alves pero si quiero trasladar que la justicia penal es la que es y efectivamente tiene ciertas carencias.

 Esto hizo que surgiera la justicia restaurativa como un complemento ideal para gestionar estos aspectos que no atiende la justicia tradicional.

Y es que cuando escuché a las personas hablar y a la abogada, todo lo que decían tenía que ver con la justicia restaurativa.  Efectivamente la justicia restaurativa surgió para empoderar a las víctimas, y no se centra si el delito sucedió o no y cual es el castigo sino sobre todo en quién fue dañado y qué debe hacerse para repararlo.

No significa que no haya castigo si es necesario, simplemente tiene en cuenta las necesidades de las víctimas, pregunta qué necesitan y como pueden  sentirse reparadas. Es decir la reparación va encaminada a satisfacer las necesidades reales de las víctimas, y no se traduce directamente en una cantidad de dinero, también tiene en cuenta las necesidades psicológicas. Pero es más,  la justicia restaurativa tiene otro aspecto importante que deja fuera la justicia tradicional y es que trabaja la responsabilización de la persona ofensora. Es cierto que existen ciertos mecanismos en la justicia tradicional como las sentencias de conformidad en la que si la persona ofensora reconoce el delito, se le aplica una disminución de la condena, sin embargo, este reconocimiento también es objetivo, no se mira si es sincero o no y en general, su uso suele ser para precisamente obtener un beneficio jurídico. En cambio, en la justicia restaurativa se trabaja para que la persona entienda el impacto de sus acciones, que el daño no pasó simplemente y que con esta premisa decida que quiere hacer lo correcto, esto es reparar el daño, o al menos aminorar el dolor causado. Es la justicia restaurativa la  que puede atender las necesidades de las víctimas de que la persona ofensora se responsabilice de forma sincera por el daño causado, y que en aras a este reconocimiento del daño, la ofrezca una reparación adecuada a sus necesidades. La justicia restaurativa gestiona estos aspectos subjetivos que tienen que ver con que la víctima sienta que es respetada, escuchada y dignificada. 

Por tanto, sería bueno separar lo que se puede esperar de la justicia tradicional, y sería conveniente que los abogados y otras personas que trabajan en contacto con las víctimas pudieran transmitir a las personas que las penas privativas de libertad no son perpetuas, que existen beneficios penitenciarios y algo que se llama reinserción, aunque suene muy duro explicárselo. Y es que otras necesidades de las víctimas es obtener información sobre su caso y sobre todo la verdad. No se trata de pintar un escenario donde no van a conseguir justicia sino que igual que hacemos en justicia restaurativa, se trata de explorar sus expectativas y explicarles con claridad cuáles son esperables y qué cosas no son seguras que se logren durante el juicio. Asimismo puesto que parece que todas las personas indirectamente hablan de una justicia ideal en la que la persona asume el daño, sería bueno pensar de forma general en la justicia restaurativa como un derecho para todas las víctimas con independencia del delito sufrido.

CONCLUSIONES

Me resulta muy curioso que se piensa en justicia restaurativa como algo bueno pero luego se limita su uso. Es más suele pensarse que debe prohibirse precisamente en violencia sexual y de género. Digo suele pensarse porque realmente la ley prohíbe la mediación y la conciliación y nada dice   de la justicia restaurativa. De hecho que prohíba la mediación y la conciliación es lógico porque no se puede tratar a victima y persona ofensora en condiciones de igualdad ni se puede pensar que es lógico que lleguen a un acuerdo mutuamente satisfactorio.

Sin embargo, la justicia restaurativa como he explicado es una forma mucho más satisfactoria de hacer justicia y especialmente para las víctimas de violencia sexual, de género y en general para todas las personas que sufren delitos de más gravedad. En lugar, de querer atribuir a la justicia penal resultados que escapan de  lo que es esperable, es hora de pensar que la justicia restaurativa debiera ser un complemento lógico en delitos más graves. No son excluyentes sino que ambas justicias pueden mejorar la satisfacción de las víctimas y contribuir a su proceso de sanación de una manera más eficaz.

Es sorprendente cómo en delitos de violencia sexual y de género muchas personas se oponen a la justicia restaurativa sin saber realmente lo que implica y lo que supone las diferentes intervenciones restaurativas que se pueden hacer y luego buscan o aspiran a una justicia penal idílica alejada de la realidad y de lo esperable en un juicio.

En lugar de pensar que la justicia restaurativa puede ser perjudicial y dañar a la víctima,  y viendo que si creen en los beneficios que puede aportar,  es hora de pensar que las personas merecen tener la oportunidad de decidir si su caso se va a llevar solo a  juicio o también pueden tener una intervención restaurativa que pueda llegar a cubrir aquellas expectativas que muy probablemente el proceso penal tradicional no haga. Es importante dejar de pensar en las víctimas como seres vulnerables, incapaces…es una visión demasiado paternalista de las personas que sufren un delito. Si realmente queremos que las personas sientan que  se ha hecho justicia no podemos limitar sus derechos, ni el acceso a  servicios o programas como los de justicia restaurativa, solo por una decisión de profesionales, sin preguntar directamente a las víctimas.

Lo que si sería necesario que se dejen de perpetuar ideas erróneas sobre lo que es la justicia restaurativa, y las diferentes intervenciones que se pueden hacer para así también derribar mitos como lo de que puede ser revictimizante. La justicia restaurativa precisamente surgió para corregir los posibles efectos revictimizantes que acarrea la justicia penal tradicional. Por eso, no es perjudicial para las víctimas siempre que las personas participen de forma voluntaria y las personas facilitadoras tengan la formación adecuada en justicia restaurativa, y si se trabaja en delitos de violencia sexual, con especial atención a estos delitos. Esto implicaría que la mayoría de los cursos que existen deben corregirse ya que la justicia restaurativa no es mediación, no hay conflicto sino daños y delitos y no se utilizan muchas de las técnicas que usamos en mediación. Tampoco la justicia restaurativa es hacer terapia, ni se necesita conocer sobre técnicas de negociación para saber facilitar procesos restaurativos. Además sería esencial comprender que se puede hacer justicia restaurativa sin que exista encuentros conjuntos.

En  mi experiencia muchas víctimas no quieren ni oír hablar de justicia restaurativa porque piensan que se trabaja solo para el encuentro conjunto y para que perdonen a la persona ofensora. Nos pasa cada vez que formamos un nuevo grupo para el programa ave fénix, y es que tenemos que ir derribando estos mitos que se perpetúan en la sociedad con publicidad errónea sobre lo que implica la justicia restaurativa como por ejemplo cuando leen en prensa jornadas sobre el perdón y la justicia restaurativa en una universidad.  Los programas individuales son una buena opción de trabajo y para que su diseño sea restaurativo precisamente se necesita conocer y tener formación adecuada en justicia restaurativa. Además no es necesario que si se trabaja con víctimas de violencia sexual la persona facilitadora sea psicólogo, no hacemos terapia, ni pretendemos sustituir la terapia por la justicia restaurativa.

 Por tanto, todo facilitador con formación adecuada en justicia restaurativa y en delitos de violencia sexual puede trabajar con víctimas, con independencia de su profesión de origen, porque  con la justicia restaurativa no hacemos terapia aunque sea psicólogo, ni asesoramos aunque sea abogado etc.….

El ejemplo de la polémica con el caso de Dani Alves nos transmite que la justicia penal tiene algunas carencias y que las personas aunque sin nombrarla directamente creen que la justicia restaurativa puede ser una mejor forma de que las personas piensen que realmente se ha hecho justicia. Por tanto, vamos a comprender la justicia restaurativa mejor, y vamos a pensar que la función de la justicia penal no es la de ahondar en aspecto subjetivos como el arrepentimiento o no de la persona ofensora, sus motivos para reparar el daño etc.…sin embargo, tenemos suficientes herramientas para ofrecer a las víctimas otros servicios que puedan complementar su experiencia en el proceso penal tradicional y evitar que se sientan “abandonadas”.