La cuestión es la siguiente: La mujer quiere jubilarse anticipadamente, pero le falta algo menos de un año de cotización para cumplir los requisitos legales y su pregunta fue ¿puedo hacer algo? A esa pregunta se le contestó con otra: ¿Señora, hizo usted el Servicio Social?; respondió que sí. Si cumple el resto de requisitos la cuestión está resuelta, puede jubilarse anticipadamente sin problema alguno.
La respuesta legal se configura desde dos perspectivas. Desde una perspectiva europea, la pertenencia de España al Consejo de Europa y a la Unión Europea y sus consecuencias; desde una perspectiva española o interna, fundamentalmente la prohibición de discriminación del artículo 14 de la Constitución Española, y junto a distinta legislación la sentencia 115/2020 de 6 de febrero.
Con relación al Consejo de Europa, se ha de tener en cuenta el contenido del Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus Protocolos. En este, el derecho a la pensión es un derecho patrimonial protegido en el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que interpreta ese artículo. El Convenio en su artículo 14 prohíbe la discriminación, entre otras, por razón de sexo en el goce de los derechos reconocidos en el Convenio, y el artículo 1 del Protocolo 12 prohíbe también entre otras, la discriminación por sexo de los derechos reconocidos ya no sólo por el Convenio sino por la ley interna.
Con relación a la Unión Europea, la “Directiva 79/7 del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad Social”, en su artículo 1 trata el “principio de igualdad de trato” entre hombres y mujeres en cuestiones de protección social, y en su artículo 4.1, que esa igualdad de trato se ha aplicar a, entre otras cosas, al cálculo de las contribuciones y prestaciones. El artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea trata la igualdad entre hombre y mujer en todos los ámbitos.
Desde la perspectiva del derecho interno español, en primer lugar, se ha de tener presente que tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, del que se deriva la Directiva 79/7 citada y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, son tratados internacionales y que la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales nos dice en su artículo 29 que todos los poderes públicos, órganos y organismos han de cumplir las normas que se derivan de los Tratados.
En segundo lugar, que mediante Decreto de 7 de octubre de 1937 se creó en España el “Servicio Social Obligatorio de la Mujer Española” obligando a unas determinadas prestaciones - que se aprobó un Reglamento de desarrollo mediante un Decreto de 28 de noviembre de 1937, y su régimen se modificó en 1940 y 1944, estando vigente ese Servicio Social en España hasta 1978, que por “Real Decreto 1914/1978, de 19 de mayo, por el que se suprime el Servicio Social de la Mujer”- y que la Ley 55/1968, de 27 de julio, respecto del servicio militar de los hombres obliga a unas prestaciones similares, y en ambas circunstancias hombres y mujeres no tuvieron la obligación de cotizar a la Seguridad Social.
En 1976, el artículo único de la “Orden de 9 de septiembre de 1976 sobre asimilación al alta en los distintos regímenes de la Seguridad Social del Servicio Social de la Mujer”[1] decía así:” El Servicio Social de la Mujer, legalmente obligatorio, cuando sea incompatible con el trabajo, es situación asimilada a la de alta con el mismo alcance y condiciones establecidas para el Servicio Militar en el Régimen de la Seguridad Social de que se trate.”. En 2007, se aprueba la “Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres” [2], cuyo artículo 4 titulado Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas, dice: “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.”
El “Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.”[3] desconoce todo lo anterior, los Tratados Internacionales y las normas internas, y en su exposición de motivos y en el artículo 208 cuando se trata la “Jubilación anticipada por voluntad del interesado” en su apartado 1 , letra b, y recoge como requisito el “Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año”.
La prohibición de discriminación de la legislación europea, la prohibición de discriminación del artículo 14 de nuestra Constitución, no ha impedido que muchas mujeres hayan visto este concreto derecho vulnerado. Por fortuna en 2020, se zanja la cuestión con la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 115/2020, de 6 de febrero [4], que admite como periodo de cotización a efectos de jubilación anticipada de la mujer el periodo de un año dedicado al “Servicio Social”.
