Un supuesto litigioso que es habitual en la práctica se presenta cuando el promotor de una obra no devuelve al constructor, total o parcialmente, las retenciones que progresivamente le ha ido practicando en cada una de las certificaciones de obra (generalmente del 5% del importe de cada certificación) en concepto de garantía de posibles defectos de acabado o terminación imputables al constructor y de otros incumplimientos del contrato de ejecución de obra.

Desde la perspectiva jurídica y como expertos en Derecho Inmobiliario nos vemos ante la tesitura de asesorar a clientes que son promotores y constructores. Cuando quien acude a nosotros es un cliente promotor examinamos si tiene derecho a hacer suyas las retenciones debido a la aparición de defectos en las obras ejecutadas por la empresa contratista y, a la inversa, si quien demanda nuestros servicios es un cliente constructor nuestra tarea consiste en comprobar si ha realizado su trabajo con arreglo a la lex artis y, por ende, está legitimado para exigir la devolución de las cantidades retenidas. En este sentido, por versar la prueba sobre aspectos técnicos, serán determinantes las conclusiones de los informes periciales que los implicados hayan podido realizar.

 

I.- Concepto de retención en garantía

Como es sabido, el precio pactado entre el promotor y el constructor en un determinado contrato de ejecución de obra, se satisface durante toda la extensión del mismo mediante certificaciones de obra que no son otra cosa que mediciones del trabajo ejecutado durante un determinado período de tiempo establecido por las partes (generalmente un mes) en las que se valora el porcentaje ejecutado de cada una de las partidas en las que se compone la obra. La particularidad de las mismas es que se satisfacen “a buena cuenta”, es decir, sin perjuicio de que se ajusten los importes previamente abonados en la liquidación final de los trabajos, estableciéndose en los contratos que su abono no significa aceptación por parte del promotor de la buena ejecución de las obras que comprende. La aprobación de la certificación permitirá al constructor emitir la factura mensual correspondiente.

II.- Importe de la retención

Pues bien, sobre el importe resultante en cada una de esas certificaciones el promotor retiene al constructor un porcentaje, generalmente el 5%, para garantizar la reparación de desperfectos o daños que puedan presentarse durante la realización de las obras, la subsanación posterior de los daños materiales relativos a defectos o vicios de acabado o de terminación o incluso, para aplicar las mismas a la penalización por retraso que hubiera podido pactarse si el constructor se demora en la entrega de la obra.

Esta garantía tiene su fundamento legal en el artículo 17.1. de la Ley de Ordenación de la Edificación donde se recoge que el constructor responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a terminación o acabado de las obras en el plazo de un año, a contar desde la fecha de acta de recepción. Además, el artículo 19.1.a) de la misma Ley dispone que los seguros de daños materiales, de caución o garantías financieras, para garantizar durante un año el resarcimiento de los daños materiales anteriormente comentados, podrá sustituirse por la retención del 5% del importe de ejecución material de la obra.

III.- ¿Cuándo se puede reclamar la retención?

Aunque la Ley de Ordenación de la Edificación contempla una recepción única, en la práctica se suele establecer una dualidad de recepciones (provisional y definitiva). En ese caso, una vez transcurrido el plazo de un año desde el acta de recepción provisional, el constructor puede reclamar al promotor la devolución del importe de las retenciones de obra practicadas con anterioridad. Es cierto que en multitud de ocasiones una vez que se firma el acta de recepción provisional el constructor sustituye las retenciones por un aval bancario por el mismo importe, ganando así liquidez inmediata. Transcurrido el plazo anual indicado, en caso de que no se hubieran presentado defectos, el promotor devolverá el aval entregado.

IV.- ¿Cuál es el plazo de prescripción para reclamar las retenciones al promotor?

Dejando a un lado el ámbito relativo a la contratación con Administraciones Públicas, el plazo de prescripción para reclamar al promotor la devolución del importe de las retenciones será de cinco años desde la finalización del plazo de garantía anual. Conviene resaltar en este apartado que es posible “interrumpir” el plazo de prescripción mediante el envío de una comunicación fehaciente al promotor, comenzando a computarse de nuevo el plazo de reclamación.

En el supuesto de que el promotor desatendiera el requerimiento extrajudicial para devolver las cantidades retenidas habría que acudir a la vía judicial planteando el procedimiento que correspondiese en función de la cuantía a reclamar.