Área Social de DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

Colaboración: Paula López Aguado. Programa formativo FESTINA LENTE DOMINGO MONFORTE ABOGADOS.

Síntesis: Se aborda el subsidio por nacimiento y cuidado del menor en las familias monoparentales y se contraponen los argumentos de las resoluciones judiciales que abogan por la acumulación del periodo de suspensión de ambos progenitores en las familias monoparentales frente a aquellos que defienden que no cabe tal acumulación.

Con el Real Decreto-ley 6/2019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, se reformularon las prestaciones de paternidad y maternidad derivadas del nacimiento de hijos. Con esta modificación se impulsa la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, se promociona la conciliación de la vida personal y familiar y el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores en aras de alcanzar la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres, tal como reza la exposición de motivos del referido Real Decreto-Ley.

El subsidio por nacimiento y cuidado del menor, como lo conocemos en la actualidad, se encuentra regulado en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y otorga una suspensión del contrato de dieciséis semanas para cada uno de los progenitores, siendo las primeras seis de ejercicio obligatorio e ininterrumpido inmediatamente posterior al parto. A partir de la sexta semana, los progenitores pueden disfrutar del permiso distribuyéndolo a su voluntad por periodos semanales de forma acumulada o interrumpida hasta que el menor cumpla doce meses, de esta forma, pueden optar por no disfrutarlo de manera simultánea sino sucesiva, lo que llevaría a que hubiese un progenitor atendiendo al recién nacido durante veintiséis semanas.

Desde la entrada en vigor de esta modificación normativa, han sido numerosas las familias monoparentales que han solicitado que se les reconociera la posibilidad de acumular los subsidios de ambos progenitores en uno solo de ellos alegando el interés superior del menor y una desigualdad de trato respecto otros modelos de familia.

El Estatuto de los Trabajadores indica que el derecho es individual y no puede transferirse su ejercicio al otro progenitor por lo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha denegado la acumulación pero la doctrina no es pacífica. Son numerosos los Tribunales Superiores de Justicia que han concedido este derecho y muchos otros los que lo han denegado o no siguen una doctrina uniforme. Así comprobamos que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la sección 1ª y la 5ª optan por ampliar el subsidio a las familias monoparentales mientras que la 3ª y la 2ª, esta última en un cambio de criterio, abogan por aplicar la normativa en su literalidad y solamente reconocer las 16 semanas que corresponden por progenitor.

La tesis de la acumulación es acogida  en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 1217/2020 de 6 de octubre de 2020, sentencia a la que se remiten la mayoría de Tribunales Superiores de Justicia, sigue la Convención sobre los Derechos del Niño y la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo -por todas la Sentencia del Pleno de 25 de octubre de 2016 rec. 3818/2015- que establece que “las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del art. 39 CE, relativo a la protección a la familia y a la infancia” y considera que en el supuesto de denegación de acumulación de prestaciones, el cuidado del menor se encontraría mermado respecto a aquellos encuadrados en una familia biparental al quedar atendido durante un menor periodo de tiempo lo que supondría una discriminación del menor por la situación de sus progenitores.

Quienes son partidarios de la acumulación argumentan que las familias monoparentales tienen que dedicar un mayor tiempo a los menores porque no comparten la responsabilidad, lo que conlleva que el tiempo dedicado a su formación y promoción profesional se vea mermado y estando formadas en su mayoría por mujeres, estas se ven indirectamente discriminadas. Igualmente, no puede alegarse perjuicio empresarial puesto que se asemeja al supuesto en que ambos progenitores prestan servicios en la misma compañía.

Siendo el permiso que corresponde a cada uno de los progenitores de dieciséis semanas, en alguna ocasión, a las familias monoparentales se les ha reconocido la prestación durante treinta y dos semanas. Sin embargo, la mayoría de resoluciones judiciales que abogan por la acumulación, optan por ampliarlo hasta veintiséis semanas puesto que las primeras seis semanas son de obligatorio ejercicio simultáneo por ambos progenitores por lo que, en caso de su ampliación hasta las treinta y dos semanas, se daría la paradoja que los bebés de familias monoparentales estuvieran al cuidado de su progenitor durante un tiempo superior que el de los nacidos en el seno de una familia biparental volviéndose a quebrar así la igualdad de trato.

Por el contrario, quienes defienden que no cabe la acumulación de prestaciones sustentan su postura en que la normativa otorga el mismo tratamiento a todos los tipos de familia siendo necesario que el trato diferenciado que se pretende esté establecido en la regulación de manera explícita. El subsidio por nacimiento se ha regulado dentro de las prestaciones contributivas, individualizadamente para el progenitor no biológico, sin posibilidad de cesión y con el fin de procurar la corresponsabilidad, por ello, en las familias monoparentales hay un solo sujeto que pueda ser beneficiario potencialmente de la prestación, al igual que ocurre en las familias biparentales cuando uno solo de los progenitores tiene acceso al subsidio puesto que se trata de una prestación “profesional y se regula dentro del sistema de las denominadas del nivel contributivo, lo que la dota de unas características muy concretas, entre ellas, la necesidad de cumplimiento por el beneficiario, de los concretos requisitos de acceso a la misma” (STSJ Comunitat Valenciana nº3471/2021 de 30 de noviembre). Además, es decisión de los progenitores el eventual disfrute simultáneo o alterno del subsidio por lo que no existe una vulneración del derecho del menor a ser cuidado en el seno de una familia monoparental con igualdad a las biparentales.

Aun cuando la mayoría de familias monoparentales están formadas por mujeres, la prohibición de disfrute de un progenitor del tiempo de descanso que corresponde al otro es objetivamente la misma por lo que solamente cabría plantear una discriminación por indiferenciación, no amparada por el art. 14 CE, ya que dicha previsión constitucional no consagra el derecho a la desigualdad de trato, por no existir ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual como recuerda la STC nº 117/2006 de 24 de abril.

Asimismo, el artículo 2. a) de la Disposición Transitoria 13ª del Estatuto de los trabajadores, establece para el supuesto de fallecimiento de la madre biológica, que el otro progenitor disfrute de la totalidad de la suspensión de 16 semanas pero no prevé la acumulación de prestaciones. “Por tanto la Ley expresamente ha establecido que ni siquiera en ese supuesto de familia monoparental sobrevenida por el fallecimiento de la madre biológica se permita la transferencia de su periodo de disfrute, de manera que parece claro que no cabe otra interpretación que aquella que nos dice que la monoparentalidad sí está prevista por el legislador y no se permite la transferencia del permiso en ese caso tampoco” (STSJ Madrid nº 629/2022 de 22 de junio).

En conclusión, la cuestión no es pacífica y encontramos argumentos en ambos sentidos. A nuestro juicio, siguiendo la literalidad de la norma no cabe la acumulación de prestaciones y además, no se trata de una ayuda o subvención por el nacimiento sino de una prestación contributiva que exige requisitos de cotización mínimos para ser beneficiario de ella, por lo que no se puede alegar una discriminación que, en todo caso, lo sería por indiferenciación. No obstante, estimamos que procedería una modificación normativa que reconociera un mayor periodo de suspensión a las familias monoparentales, otorgando así un trato diferenciado a cada modelo familiar de acuerdo a sus necesidades.