La guarda y custodia es la responsabilidad que tienen los progenitores respecto al cuidado, convivencia y asistencia de los hijos menores de edad a consecuencia de un proceso de separación/divorcio o medidas paternofiliales.
Y cuando es de carácter monoparental dicha guarda y custodia (también conocida como custodia legal) se atribuye a uno solo de los progenitores, al que se denomina progenitor custodio.
¿La custodia exclusiva debe ser de mutuo acuerdo entre las partes?
No siempre ocurre así, es decir, los procedimientos de separación/divorcio o medidas paternofiliales pueden tramitarse por la vía del mutuo acuerdo y, por tanto, son los progenitores quienes deciden por consenso que la custodia de los menores sea atribuida exclusivamente a uno de ellos.
Pero, en otras ocasiones, tal acuerdo no se alcanza, por lo que la tramitación se lleva a cabo por el cauce contencioso, donde finalmente es el juez el que, tras los trámites procesales oportunos, decide si el beneficio superior del menor aconseja atribuir la custodia a uno sólo de los progenitores o, por el contrario, adoptar un sistema de custodia compartida.
Si no hay acuerdo entre las partes: ¿puede una parte exigir la custodia exclusiva?
Cuando las partes no alcanzan un acuerdo sobre la custodia, el proceso a utilizar es el denominado contencioso y en él cualquiera de los progenitores puede solicitar la atribución de la custodia para sí mismo. De hecho, es bastante frecuente que ambos la pidan para sí mismos por lo que el juez tiene que decidir cuál de los progenitores es el más idóneo para ostentar la custodia monoparental.
Para que el juez adopte una decisión sobre la custodia dentro del proceso judicial contencioso puede servirse de pruebas tales como:
- Informe psicosocial, consistente en que los psicólogos adscritos al juzgado se entrevistan con los miembros de la familia a fin de emitir un informe donde se aconseja al juez qué tipo de custodia es la más beneficiosa para los hijos y, en caso de ser monoparental, a favor de cuál de los progenitores.
- Exploración del menor: a partir de los 12 años los menores tienen derecho a ser escuchados en aquellos procesos que les afecten. Esto no significa que decidan y que el juez esté obligado a hacer lo que el menor decida, pero su declaración tiene mucho peso en la resolución judicial.
Asimismo, el juez tiene en consideración otra serie de cuestiones como horarios laborales de los progenitores, dedicación a los hijos y participación en su cuidado, estabilidad personal y económica, entorno familiar de apoyo, etc.
Se trata de una valoración conjunta de toda la prueba practicada para determinar si el sistema más idóneo es el de la custodia monoparental y, en caso afirmativo, cuál de los cónyuges está más capacitado para su ejercicio.
Derechos y obligaciones del progenitor no custodio
Se denomina progenitor no custodio a aquel que no tiene la custodia del menor, si bien es cierto que, en la gran mayoría de los casos, se mantiene la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
La patria potestad es definida como el conjunto de derechos, atribuciones y deberes que tienen los progenitores sobre los hijos menores de edad y ello con independencia de que estén casados entre sí o no, pues no depende de la relación matrimonial, sino que se fundamenta en las relaciones paternofiliales.
Estos son los principales derechos y obligaciones que corresponden al progenitor no custodio:
La principal obligación es la de prestar alimentos, de modo que en la sentencia de un proceso de separación/divorcio o medidas paternofiliales se debe establecer el importe mensual que debe satisfacer por tal concepto a favor de los hijos menores de edad o mayores de edad si carecen de independencia económica. Dicha pensión debe actualizarse anualmente en función del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo que lo sustituya.
El concepto jurídico de alimentos es amplio e incluye todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la educación e instrucción del niño mientras sea menor de edad y después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable (artículo 142 del Código Civil).
Además del abono de la pensión alimenticia, el progenitor no custodio debe contribuir al pago de los gastos extraordinarios que se produzcan con relación a los hijos. La fórmula habitual es que dichos gastos sean abonados a la mitad entre los progenitores, pero nada impide que se establezca una participación en diferente porcentaje cuando existe diferencia entre los ingresos de uno y otro, de modo que pague más el que más ingresos económicos tenga.
Las visitas, debiendo destacarse que se trata de un derecho-deber, pues si bien este progenitor tiene el derecho a relacionarse con sus hijos, también es cierto que los hijos tienen derecho a relacionarse con él o ella, de ahí que no es potestad del no custodio decidir si cumple o no con dichas visitas, sino que éstas son de obligado cumplimiento. Como siempre, los progenitores pueden pactar cuál vaya a ser este régimen de visitas y en defecto de acuerdo, será el juez quien decida en beneficio del menor.
Además de la posibilidad de disfrutar de la compañía de los hijos (fines de semanas, festivos, vacaciones, etc. según el reparto que corresponde con el otro progenitor) también se contempla un régimen de comunicaciones, con el propósito de que los menores se puedan comunicar con el progenitor con el que no se encuentren en ese momento por diferentes vías (teléfono, whatsapps, videollamadas…).
Sin perjuicio de que la custodia sea exclusiva para uno de los progenitores, la práctica habitual es que la patria potestad sea compartida (en contadas ocasiones se atribuye la patria potestad a uno sólo de los progenitores). Por ello, ambos progenitores tienen derecho a estar informados y participar de forma activa en la toma de decisiones relevantes sobre los menores. Entre tales decisiones se encontraría, entre otras, la elección de colegio, religión que profesan (si es que profesan alguna), obtención del DNI y/o pasaporte, salida del país, cuestiones de índole médica y académica.
¿Se puede cambiar a posteriori a una custodia compartida?
Sí, hay que tener en cuenta que los progenitores pueden haber pactado una custodia en exclusiva a favor de uno de ellos o haberlo decidido así el juez en casos de procesos contenciosos en base a las circunstancias en el momento de tomar tal decisión, pero el paso del tiempo provoca que las circunstancias cambian.
Cuando esto ocurre hay que tramitar un procedimiento de modificación de medidas y de nuevo puede realizarse de mutuo acuerdo, esto es, por decisión consensuada entre los progenitores, quienes consideran que los mejor para sus hijos es pasar a un sistema de custodia compartida.
O bien en el ámbito de un procedimiento contencioso, instado por uno de los progenitores quien solicita el cambio a la custodia compartida al entender que es lo más aconsejable para los hijos en atención a las nuevas circunstancias.
Si no hay acuerdo entre los progenitores debe ser el juez quien decida el cambio de custodia para velar por el bienestar de los hijos y comprobar las nuevas circunstancias son las idóneas para modificar el tipo de custodia.
Referencia legal:
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
