Seguramente el título de esta entrada produzca cierta perplejidad. Es comprensible. A mi mismo me la produce, pero también creo que nada puede ser más expresivo que este título para reflejar la problemática de lo que estos días acontece en redes sociales y en  pronunciamientos de mayor fuste como el del Colegio Nacional de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local y otros de distintos e ilustres compañeros cómo el Profesor SOSA. La cuestión no es otra que las reformas que en el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter nacional se van a producir. Si algo no lo remedia -no imagino qué dada la debilidad parlamentaria del gobierno- se ha introducido una atribución competencial sobre el régimen jurídico de estos funcionarios a favor del País Vasco durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado que, aún siendo de carácter instrumental (la competencia sobre éstos), mucho me temo que su relevancia es mucho mayor. Sin duda lo será.

Pero vayamos, en primer término, a los hechos que dan origen y justifican la denominación de este comentario y que no tienen, en principio, nada que ver con el objeto del mismo según lo ya expuesto. Ha sido noticia estos días el “escándalo” -jurídico en principio, pero no sólo jurídico- de Pájara (Fuenteventura). Si, efectivamente, el Diario de Fuerteventura y con esa denominación nos daba noticia en estas últimas fechas de la desavenencia jurídica acontecida en la localidad de tan ornitológica denominación y de tan lindas playas cómo las de Sotavento, las de Cofete o Morro Jable al sur de esa paradisíaca isla. La controversia jurídica se producía cuando el Secretario de la Corporación ponía en duda, a través de un informe jurídico, que un concejal pudiera seguir cobrando el sueldo de que hasta ese momento disfrutaba tras su expulsión del Grupo Político por el que fue electo. Tras este informe, que según puede deducirse entre líneas de las informaciones facilitadas por dicho medio de comunicación podría poner en riesgo la estabilidad política de las mayorías alcanzadas para el gobierno de dicha localidad, se solicitan distintos informes jurídicos externos contrarios a las conclusiones preliminarmente alcanzadas por dicho funcionario con habilitación de carácter nacional. Nada nuevo ni que nos deba sorprender.

Un debate jurídico sobre si la condición de concejal no adscrito alcanza o no solo a los expulsados de una formación política o también a quienes abandonan voluntariamente la formación política. Ambas posiciones, al menos desde mi punto de vista, son respetables y legítimas. La del Secretario que mantiene la que, a su juicio, debe ser la interpretación correcta y la del Alcalde que, desde otro punto de vista, mantiene en base a los informes jurídicos externos solicitados una distinta posición. Así es el Derecho desde Aristóteles y todos los operadores jurídicos experimentados sabemos que esta es una ciencia dialéctica (recordemos que la palabra dialéctica se origina del griego dialektiké cómo aquel arte de persuadir, debatir y razonar ideas diferentes) que no escéptica o relativista.

El verdadero problema, a mi juicio, no está ahí cuando lo referimos al presente comentario. El problema para nuestro Estado de Derecho hubiese sido que dicha controversia nunca se hubiese producido. Sencilla y llanamente que ese informe del Secretario contrario, según puede desprenderse de la polémica suscitada, a los concretos y coyunturales intereses de la mayoría gobernante no hubiese sido emitido, o lo hubiese sido mediatizado, por miedo a eventuales represalias.

Pues bien, de esto último, y no del régimen jurídico de los concejales “no adscritos” (menudo poema también), trata esta entrada. En efecto, se trata de la necesaria defensa de un estatuto de los funcionarios que tienen a su cargo el control de la legalidad que garantice la imparcialidad e independencia de quienes están llamados a ejercer esas funciones. Y ello aun cuando no sea de nuestro agrado cuando su actuación en defensa de la legalidad resulta contraria a nuestros intereses.

1. Un brevísimo apunte de la historia del desencuentro entre la clase política y el cuerpo de funcionarios de habilitación nacional.

Es suficientemente conocido que los Cuerpos Nacionales de Administración Local se consolidan como cuerpos funcionariales en plena Dictadura de Primo de Rivera. Bien es cierto que su definitiva estructuración tiene un origen concreto al calor de la conciencia extendida en todo el país sobre las corruptelas y los problemas de legalidad que eran moneda de uso común en las entidades locales españolas desde la Restauración y que determinaron tanto el fortalecimiento de dichos Cuerpos como la creación del Servicio de Inspección y Asesoramiento a las entidades locales.  Las medidas para ello bascularon en tres direcciones que condicionarían históricamente la función de estos cuerpos: la de ser miembros de la Corporación, la advertencia de ilegalidad y el régimen de acceso a través de la oposición. Con posterioridad se producirá la estatización de estos Cuerpos y su definitiva articulación a través de la Ley de Bases de Régimen Local de 1945 y el posterior texto articulado de 1950 que establecería cuatro Cuerpos Nacionales: Secretarios, Interventores, Depositarios y Directores de Bandas de Música (¿?).

El marco de construcción de nuestro régimen local en el S. XIX, en el que la tensión entre el reconocimiento de una autonomía a los municipios que se veía peligrosa para la unidad nacional y el natural y permanente impulso existente en éstos para reivindicar su capacidad para la gestión de los asuntos que le eran propios, es en el que se produjeron las reformas que dieron origen a estos cuerpos. Y es que, en esa permanente tendencia centrífuga y centrípeta existente en la organización territorial de nuestro país, la idea de un cuerpo de funcionarios (Secretarios, Contadores y Depositarios) que asegurara el respeto a la legislación, y se evitaran corruptelas, se fue consolidando de forma natural.

Las funciones que pervivirán durante largo tiempo en el franquismo, fruto de la concepción que dicho régimen tuvo de estos Cuerpos como singular forma de control de la actividad de los entes locales (idea que está presente permanentemente en la construcción de nuestro régimen local desde las Cortes de Cádiz), se articulaban en forma tal que, en mayor o menor medida, sobre éstos Cuerpos se hacía descansar auténticamente la organización local. Puede decirse, y seguramente no se exagera, que el proceso de toma de decisiones descansaba en gran parte en estos Cuerpos y que su configuración y las funciones atribuidas a los mismos los significaba como auténticos poderes reales o fácticos y piezas claves imprescindibles en las entidades locales cuya conformidad, desde un punto de vista legal, a las decisiones era algo casi imprescindible para la gestión de éstas.

Ello ayuda a explicar sin duda, en opinión de JIMÉNEZ ASENSIO refiriéndose a los orígenes de los Cuerpos Nacionales, que la lógica del control de legalidad sea la racionalidad dominante en un ámbito que se había caracterizado en el momento de surgir estos Cuerpos por la vulneración sistemática de la Ley. Sobre todo, si se repara en que las competencias atribuidas a los municipios hasta bien entrado el siglo pasado diferían en buena medida de las funciones de prestación de servicios y del gobierno del territorio que las caracterizan en la actualidad.

La realidad si se es honesto con lo acontecido es que dicha situación, y a salvo de excepciones que en todos sitios pueden encontrarse, no se debió tanto a los funcionarios que componían dicho Cuerpo, sino, mucho más allá, a un modelo de organización territorial implantado por el franquismo que veía en las entidades locales no un ámbito de decisión política sobre el territorio, sino más bien una mera administración de unos cuantos servicios básicos y una esfera de control de las comunidades locales. En esta concepción autoritaria es más que lógico que se confiase a los Cuerpos Nacionales de Administración Local, aún cuando los responsables políticos fuesen designados, un control, en este caso de legalidad, de las decisiones adoptadas y un tipo de gestión burocrática de decisiones que, en su mayoría, eran adoptadas en otros ámbitos de gobierno. MORELL OCAÑA analizando el efecto de dicha situación expone que

“se puede observar con claridad que el modelo de funciones de los Cuerpos Nacionales estaba demasiado cerca de los quehaceres y problemas del Estado del S. XIX. Ese Estado quería introducirse en el control de las actividades locales mediante la sustantivación de cuerpos de funcionarios poseedores de esos mecanismos de control y directamente dependientes del propio Estado”.

Pero, ciertamente y con la perspectiva que solo el tiempo proporciona, dicha situación condicionará en el régimen constitucional democrático a dichos Cuerpos que habrían de enfrentarse a una injustificada, en la mayor parte de las ocasiones, desconfianza de las autoridades democráticas y a un progresivo desapoderamiento de las funciones a ellos atribuidas. De esta forma, estos funcionarios  se convirtieron en objeto prioritario de las reformas acontecidas en el ámbito de la función pública local que ponían de manifiesto esa desconfianza de los nuevos responsables locales frente a los que juzgaban habían tenido un importante ámbito de decisión en los entes locales del franquismo y por la tal vez explicable necesidad de afirmar, en esos momentos, el poder democrático local frente a lo que se entendía había constituido una usurpación del espacio de gobierno local por la tecnocracia local.

La desaparición de la advertencia de ilegalidad atribuida hasta esos momentos a los Cuerpos Nacionales de Administración Local y que se juzgaba un importante instrumento de poder de estos funcionarios tras el Real Decreto Ley 3/1981, de 16 de enero y, posteriormente, con la Ley 40/1981, de 28 de octubre (aunque, ciertamente, y con posterioridad resurgirá la misma con la legislación hacendística local para la función interventora) sería el primer paso. Sin embargo, la desconfianza sobre este grupo de funcionarios no cedió a pesar de las reformas realizadas y, fruto de la necesidad sentida principalmente en grandes corporaciones de que el criterio de la confianza presidiese la elección de cualquier funcionario directivo de la entidad, a principios de los noventa se introducirá, de forma contradictoria con las funciones a desarrollar (asesoramiento legal a la Corporación, control y fiscalización de las cuentas, recaudación, manejo de fondos y valores, etc…), el procedimiento de libre designación para la provisión de las plazas vacantes, bien es cierto que limitado a ciertos supuestos aunque la propia dinámica de las cosas ha ido extendiendo progresivamente el sistema. Bien es cierto que, en primer término, el Tribunal Supremo (STS de 3 de enero de 1996, Ar. 2769) y, con posterioridad, el Tribunal Constitucional (STC 235/2000, de 5 de octubre) confirmaron, a mi juicio equívocamente con las funciones a desarrollar, la constitucionalidad del sistema.

Luego siguieron más a las que se unieron un indisimulado interés de las Comunidades Autónomas por ejercer sobre los mismos las funciones que el Estado desarrollaba lo que terminó plasmándose en la disposición adicional 2º del Estatuto Básico del Empleado Público con unos resultados, en la práctica, ciertamente desalentadores que fueron determinantes para que, en 2013 y en plenos escándalos de actuaciones irregulares en el sector público, se volviera a la fórmula original.

Lo cierto, y derivado de ese proceso, es que el resultado ha sido instalar en este grupo de funcionarios un sentimiento de desconfianza, e inclusive de persecución, que se refleja en los múltiples trabajos y colaboraciones que muchos de ellos realizan en distintas revistas dedicadas al mundo local.

Desde luego, la situación hoy dista mucho de la existente en los albores del sistema democrático y que podría en parte haber justificado esa inicial actitud de la clase política. Junto a que, guste más o menos, poseen una excepcional preparación y formación, se une el hecho de que cumplen funciones esenciales al Estado de Derecho en las entidades locales. Necesarias y en la mayoría de los casos perfectamente desempeñadas por estos funcionarios. Y, como creo que se compartirá con excepciones como en todos los sectores, con un más que un razonable éxito.

Es más, y debe advertirse ya que es notorio, que en una buena parte de las entidades locales representan el impulso transformador de cambios y procesos de modernización en las organizaciones, de programas de integridad y transformación digital, de iniciativas dirigidas a incrementar la transparencia o la participación ciudadana, etc.

2. ¿Porqué resulta adecuada la habilitación nacional?: la necesaria objetividad, imparcialidad y neutralidad en el ejercicio de las funciones encomendadas a estos funcionarios

La situación de estos funcionarios de habilitación nacional en apretado resumen, a día de hoy, es que su selección, formación y la provisión definitiva de los puestos de trabajo reservados a estos funcionarios va a corresponder al Estado mientras que las CCAA tienen competencia para la provisión temporal (provisional) y la clasificación de los puestos de trabajo reservados a estos funcionarios.  Ciertamente, y en el caso del País Vasco, ya existían excepciones a ese régimen general que ahora, y si finalmente se consuma la modificación proyectada como parece, irán a más. A todas según resulta de la misma.

En efecto, la inclusión de una disposición final, a propuesta del  Partido Nacionalista Vasco en la ley de presupuestos generales del Estado para el año 2022, ha venido a establecer que

«en el ámbito de la Comunidad autónoma del País Vasco, la normativa reguladora de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional prevista en el artículo 92 bis y concordantes de esta ley (se refiere a la Ley de Bases), se aplicará de conformidad con la disposición adicional primera de la Constitución, con el artículo 149.1.18 de la misma y con la Ley Orgánica 3/1979 de 18 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía para el País Vasco, teniendo en cuenta que todas las facultades previstas en el citado artículo 92 bis respecto a dicho personal serán asumidas, en los términos que establezca la normativa autonómica, incluyendo entre las mismas la facultad de selección, la aprobación de la oferta pública de empleo para cubrir las vacantes existentes en las plazas correspondientes a las mismas en su ámbito territorial, convocar exclusivamente para su territorio los procesos de provisión para las plazas vacantes en el mismo, la facultad de nombramiento del personal funcionario en dichos procesos de provisión, la asignación del primer destino y las situaciones administrativas».

Por tanto, y en una conclusión, una habilitación nacional descafeinada que sólo alcanza a parte del territorio. Por ahora. Pero la pregunta a realizarse es ¿tiene sentido la reforma proyectada?

La objetividad en el ejercicio de ciertas funciones públicas como la aquí analizada, y su traducción en subprincipios como la profesionalización, la integridad y la imparcialidad se tornan en principios fundamentales para la configuración real del derecho ciudadano a una buena administración que garantice el servicio a los intereses generales. Así resulta del marco constitucional que nos hemos otorgado y la imparcialidad, no se olvide, es lo que justifica constitucionalmente la existencia de la inamovilidad típica de sistemas de función pública como el nuestro. Especialmente en lo que se refiere a funciones como las desarrolladas por estos funcionarios.

Lo cierto es que la objetividad es un principio de carácter binario. Sé es o no objetivo. Existe o no parcialidad. No cabe, en este tipo de principios, clásicos del Estado de Derecho, cómo ha puesto de relieve VAQUER CABALLERÍA, un tertium genus a diferencia de los principios del Estado social, como por ejemplo la eficacia, en que caben muchos grados posibles de hacerlos efectivos. Fácilmente se comprenderá entonces que lo relevante, por esta razón, será establecer garantías para ello y, de esta forma, asegurar que el desempeño diario de estas funciones -que puede no agradar como ha acontecido en Pájara-, se desarrolla en un marco jurídico que favorece ésta y no al contrario. Y, desde este punto de vista, no me cabe ninguna duda de que la dependencia efectiva de estos funcionarios, al menos orgánicamente, del Estado y no de los centros de poder territoriales añade un plus que no es menor y que facilita el correcto y objetivo desempeño de estas funciones.

La distancia, como criterio de atribución de competencias, es un elemento clave cuando de lo que se trata es de garantizar y hacer posible el ejercicio de funciones públicas de control e inspección. Disponer de un marco normativo que favorezca la objetividad es imprescindible para garantizar ésta y la habilitación nacional resulta, desde mi punto de vista, más adecuada para ello que la fórmula propuesta en la modificación efectuada. A menos que alguien ofrezca otro tipo de razones que no alcanzo a ver.

¿Quiere decirse con ello que radicar dichas competencias en las Comunidades Autónomas no garantiza la necesaria objetividad en el desempeño de dichas funciones? Obviamente no, pero tanto por la evaluación de la experiencia que ya se llevó a cabo tras el EBEP, cómo las reflexiones derivadas de las ideas anteriormente expuestas, nuestra opinión conduce a que parezca mucho más sensato, si se pretende el más correcto desempeño de las mismas que es el criterio que debería primar, establecer un marco normativo que, en la mayor medida posible, garantice la plena objetividad e imparcialidad en el ejercicio de las mismas. Y las experiencias que conocemos, hasta ahora, no dejan espacio para la duda

Pero, por sobre todo, resulta legítimo que nos preguntemos ¿se ha llegado a esta conclusión en base a algún dato? ¿Alguien ha debatido sobre esto? ¿Alguna Comisión de Expertos ha avalado dicha solución frente a la situación existente hasta ahora? Pues, sinceramente, creo que no. Me temo que, más allá del peloteo que, derivado de la debilidad parlamentaria del Gobierno, se produce en la mayoría de las normas presupuestarias no existe proyecto ni debate alguno que sustente dicha iniciativa más allá, claro está, del desafecto que lo “nacional” produce en algunos territorios.

Es desde este punto de vista que son plenamente entendibles algunas reflexiones muy críticas hasta ahora realizadas (aquí y aquí), pero insisto que sobre todo lo que echo de menos es que tan relevante cuestión -el ejercicio de esas funciones sin duda lo es- no amerite, al menos, que se debata el asunto con cierta serenidad y con la vista puesta en el mejor desempeño de las mismas.

3. La pájara de la habilitación nacional: la oportunidad como criterio en la toma de decisiones públicas.

Como resulta conocido uno de los mayores enemigos de todo ciclista es la famosa pájara (en el argot ciclista francés: monsieur massó: el tío del mazo). Los ciclistas, cuando acontece dicho fenómeno producido por una falta de glucosa, se ven atenazados e incapaces de continuar. Las piernas no van se suele decir y es que el cerebro da la orden a tus músculos de que paren para asegurarse el flujo de energía. Me temo que la citada Disposición Final introduce, en el actual sistema de habilitación nacional, una pájara que puede acabar dinamitando el mismo como consecuencia del “café para todos”. Una excepción que, presumiblemente, acabará por extenderse y “gripar” el sistema establecido. A todo el sistema establecido.

Las preguntas vienen en tropel, pero, en cualquier caso, todas pueden reconducirse a una, a saber: ¿estamos adoptando, con altura de miras, las decisiones públicas? Podrá discutirse la mayor o menor importancia de la medida, podrá discutirse lo adecuado de la misma, pero fundamentalmente me preocupa cómo se adoptan y porqué se adoptan. Cuál es el sentido y finalidad de las mismas. Hace ya algún tiempo que nuestra cultura política (confrontación) y el sistema electoral (proporcional sin mayorías parlamentarias) andan cada uno por su lado y, en estas circunstancias, la ratio decidendi en muchas de las decisiones que se adoptan es, cuando menos, discutible. Oportunista en definitiva. La aprobación de esta Ley de Presupuestos está siendo buena muestra de ello.

Y luego, cuando se trata de abordar cuestiones como la integridad, nos quejamos de la falta de funcionamiento de los sistemas de control. Qué pronto parece habérsenos olvidado los problemas que sobre esta materia han venido aconteciendo a lo largo de los últimos años.

                 LO DAMOS TODO POR TI