La lectura de “Confidence Games” me ha hecho “volver” sobre algunas viejas ideas, y releerlas desde una nueva perspectiva y, posteriormente, atreverme a compartir contigo estas reflexiones.

Detrás de todo esto hay un viejo truco de cualquier película de policías y crímenes: “sigue la pista del dinero”, y encotrarás al culpable...

Muy al principio de la narración en “Confidence Games” (Lawyers, Accountants and the Tax Shelter Industry), Tanina Rostain y Milton C. Regan Jr., se detienen a describir un cambio trascendental en las políticas de los departamentos fiscales de las entonces “Big Five”, y en concreto de KPMG. En los 1990s la estructura tradicional de honorarios por las firmas de asesoramiento fiscal se basaba en las famosas “billable hours” (horas facturables); pero en la firma ya se habían decatado del movimiento de algunas firmas competidoras hacia fórmulas más al estilo “quota litis” o de honorarios basados en el valor generado (“value-bases fees”): el “ahorro fiscal generado”. Los autores mencionan a John Lanning y Jeff Stein como dos de los responsables de la firma que, en su momento, enfatizaron el cambio de estrategia, hacia la proposición entusiasta de generación de honorarios con base en “productos fiscales”, que pudiesen ser colocados a numerosos clientes en los que concurriesen situaciones similares.

Un grupo en KPMG, conocido como “Skunk Works”, diseñó FLIP (Foreign Leveraged Investment Program). El mecanismo de FLIP es lo que luego se ha convertido en un clásico: la generación de pérdidas, más o menos ficticias. En este caso, era a través de una sociedad en las Islas Caimán (cuyo funcionamiento detallado no es al caso), pero en el que se manejaba una “prima” del 7 por 100, que era, en definitiva, el “precio” o “premio” que cobraban los “organizadores del sarao”. El “desarrollo comercial” de FLIP fue un éxito, aun cuando determinados acontecimientos influyeron en su “consolidación”...

La España de los últimos 80 y primeros 90 contemplo el “despegue del baile” de las “estrategias de ahorro fiscal agresivo” acompasada con la “reacción normativa de péndulo”. Recuérdese que España pasó de un sistema fiscal arcaico, preconstitucional, a un sistema “hiper-buenista” en la reforma de 1978 (todos querrían pagar los máximos impuestos posibles por el honor de la ciudadanía y la democracia); para llegar, poco después, a la reacción totalitaria de 1985 (con la Ley 10/1985 como la primera expresión de “razón de Estado tributaria” y, desgraciadamente, no la última ni la más dañina (Montoro, y el aparato que lo ilumina, ha superado todo totalitarismo anterior).

En esos años fueron “notorias” algunas estrategias de planificación fiscal agresiva con derechos de suscripción preferente que “hicieron notoriamente rico” a algún empresario del sector farmacéutico, luego metido a banquero y, previo salto a la política, reconvertido de inmediato a preso modelo, y más tarde a modelo de reinserción y no sé que más...

Pero de esa época son, también, los dos más famosos “paquetes” de planificación fiscal comercializada en masa: los bonos austríacos y las obligaciones bonificadas.

Ya de memoria, recordaré para los no iniciados como funcionaba aquello. Lo de los “bonos autríacos” (y luego los brasileños) tenía su gracia, y aprovechaba un agujero en el Convenio de Doble Imposición entre España y Austria; en apurada síntesis, cuando alguien generaba un “pelotazo” con una importante plusvalía, la forma de “borrarla” era generar una minusvalía de importe equivalente. Y para ello, “los austríacos”; primero, se compraban los bonos, con la financiación que hiciese falta, el día anterior al vencimiento del cupón; luego, se compraba el cupón, los intereses de deuda pública austríaca que, por disposición del Convenio, se consideraban obtenidos en Austria y tributaban allí, pero tributaban cero, estaban exentos; tercero, al día siguiente, se vendían los bonos con una importante minusvalía nominal (se compraron por 1050, se cobró el cupón de 50 y se vendieron por 1000, con una pérdida de 50) que se radicaba en España y tributaba como tal, negativamente, en España compensando las plusvalías obtenidas en otras operaciones... Más o menos, y con todos los matices que se quiera (es algo viejo y superado).

Siempre he sido, y sigo siendo, extremadamente crítico con el devenir administrativo y judicial de estos casos. De hecho, hoy lo soy muchísimo más. Las administraciones públicas españolas actuaron de formas variadas, unas acudiendo al expediente de “fraude a la ley tributaria” y otras con actuaciones parecidas, de negocio indirecto, interpretación económica o cosas por el estilo (todas lamentables por “extrajurídicas” y carentes de garantías, propia de la época pre-democrática); en todos los casos se denegaba la compensación de la minusvalía. Lo más patético, sí, patético y con mayúsculas, fue el pronunciamiento del Tribunal Supremo que en lugar de un mínimo esfuerzo argumental, conceptual... tiró por la calle de enmedio: la plusvalía era ficticia y no era necesario argumentar más: no era deducible en España y punto (y con sanciones).

Pero fuere cual fuere el papel del “contribuyente listillo” y del “entramado institucional tributario ventajista”, ambos merecedores de un duro reproche, nos falta en todo esto un “actor esencial”: el que diseñó, paquetizó y comercializó los “austríacos”. ¡Ya te digo yo que un asesor fiscal de Toledo, de Pamplona o de Santiago, o de Gijón no se pone a diseñar “artesanalmente” estrategias de ahorro fiscal con esta dimensión!

Un paréntesis: quede claro que mi reproche al “entramado institucional tributario” no es “anárquico” o sin fundamentado. Cuando existe un defecto grave en la Ley, la primera responsabilidad por el error -una pifia monumental- está en quien redacta la Ley (los servicios de la Secretaría de Estado de Hacienda) y en quien la aprueba. Y es su responsabilidad corregirla y rápido..., ¡tardaron años en cambiar el Convenio de Doble Imposición!; y no hicieron nada hasta entonces como estrategia de bloqueo, solo dejaron que la bola creciera y creciera. ¡Con un daño salvaje para el principio de legalidad y la “reserva de ley”, para la seguridad jurídica, para la cultura jurídica y para la decencia institucional!

Pero volvamos a “nuestro protagonista”: ¿quién diseñó, paquetizó y comercializó los “austríacos”? El abogado de pueblo no fue. Por supuesto, ¡no puedo decir quien fue! Es evidente que las entidades financieras tenían un “papel esencial” en la comercialización del “paquetito” como intermediarios en la operación y como financiadores de la misma. Pero el diseño “iba más allá”, seguro: tampoco era el director de la oficina de “La Calzada”. ¿Alguien en algún edificio muy alto en Madrid?

Creo que nadie ha pasado por la cárcel en este asunto, ni en ningún caso de este estilo. Los que habitualmente entran en prisión son “los sujetos pasivos” que compraron el “paquetito” (éste no, pero cualquier otro). Por supuesto que no voy a “exonerar de reproche” a esos “sujetos pasivos codiciosos y delincuentes fiscales”, ¡faltaría más! Ellos compraron. Pero ¿y los que diseñaron y vendieron? ¿Se van a ir de rositas siempre? ¿Respetados por la profesión, encumbrados hacia lo “más alto” en las firmas, porque sus objetivos se cumplen satisfactoriamente?

Viviendo en Asturias, unos amigos nos trasladaron una consulta (ambiente universitario) ya con la respuesta pre-averiguada. Nosotros decíamos que no había forma sana de “evitar” el pago de impuestos por una inmensa plusvalía en una operación inmobiliaria. Nuestro “consultante-tramposo” salía victorioso con su “as debajo de la manga”: un asesor de Gijón le había explicado que con los “bonos austríacos” se conseguía reducir a cero la tributación. ¡Y que eso estaba aprobado y era seguro! Por supuesto, aconsejamos a aquel “amigo de un amigo” que se lo hiciese mirar con calma, que aquello no conducía a nada bueno...

Por lo que sé, el asesor de Gijón cobró buenas minutas por estas “intermediaciones” y nunca fue procesado por ello. Ni siquiera recibió ninguna reclamación, civil o penal, por responsabilidad profesional... Es más, incluso es posible que siguiese cobrando honorarios, bien directamente o bien por “comisión”, en toda la ulterior vida del “montaje del paquetito”: inspección, reclamaciones económico-administrativas..., y hasta el Tribunal Supremo...

En el fondo, la “industria del fraude fiscal” es una parte importante del PIB y hasta un motivo de distinción “honorífica” y de “prestigio profesional” para algunos: ¡que lo disfruten mientras puedan!