Parece que ya ha comenzando a reforzarse el impulso para lograr la aprobación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre las principales novedades se encuentra la creación del fiscal instructor, que dirigirá la investigación y la adopción de las medidas cautelares, que requerirán la autorización del juez de garantías cuando la decisión afecte a los derechos fundamentales. Precisamente, la Exposición del Motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988 recordó que el de instrucción judicial no es el único sistema posible en el marco constitucional, y destacó a continuación los “prejuicios e impresiones” que la actividad instructora genera en el juez y el consiguiente detrimento de la imparcialidad exigible en el ejercicio de las labores estrictamente judiciales”, añadiendo que “la implantación de la Fiscalía Europea requiere, inevitablemente, la articulación de un nuevo sistema procesal, de un modelo alternativo al de instrucción judicial que permita que el órgano de la Unión Europea competente (la Fiscalía) asuma las funciones de investigación y promoción de la acción penal, al tiempo que una autoridad judicial nacional, configurada con el estatus de auténtico tercero imparcial, se encarga de velar por la salvaguardia de los derechos fundamentales”. Todo ello se concreta en el artículo 522 del texto, que señala que “El Ministerio Fiscal dirige el procedimiento de investigación” y que “El Juez de Garantías controla la legalidad del procedimiento de investigación dictando las resoluciones y realizando las actuaciones que la ley le reserva expresamente”.

La instrucción se revela como una fase relevante del proceso penal. Como se infiere del artículo 299 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, comprenden la instrucción penal “las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos”. El artículo 522 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que “A los solos efectos de adoptar una decisión fundada sobre la procedencia de la acción penal y, en su caso, sobre el ejercicio de la acción civil, el procedimiento de investigación tiene por objeto esclarecer los hechos y las circunstancias del delito y averiguar quiénes son responsables de su comisión”.

Cabe preguntarse si el modelo de instrucción dirigida por el Ministerio Fiscal se ajusta a la Constitución, pues no serán pocos los que podrían llegar a cuestionar el encaje constitucional del fiscal instructor. Para ello, hay que atender a la norma fundamental y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el Ministerio Fiscal y la instrucción penal.

En lo que respecta al Ministerio Fiscal, el artículo 124 de la Constitución establece que “El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social” y que “El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad”, debiendo tenerse en cuenta que la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, determina en su artículo 29 que “El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído previamente el Consejo General del Poder Judicial, eligiéndolo entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión”. Esta vinculación entre el Fiscal General del Estado y el Gobierno plantea para muchos un problema en cuanto a la imparcialidad del Ministerio Fiscal por el principio de dependencia jerárquica, aunque, por el principio de legalidad, el Ministerio Fiscal actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente, dictaminando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan, y, por el principio de imparcialidad, el Ministerio Fiscal actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados.

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hay varias resoluciones interesantes. La Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988, de 12 de julio, afirma que “ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar”, añadiendo que, “Incluso, aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible”. Por esa razón, las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el caso «Piersack», de 1 de octubre de 1982 y sobre el caso «De Cubber», de 26 de octubre de 1984, ya insistió en la relevancia que en este ámbito tienen las apariencias, de manera que todo juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad debe abstenerse, ya que de ello depende la confianza que los jueces y tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados. La Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988, de 12 de julio, también destaca que “En un sistema procesal en que la fase decisiva es el juicio oral, al que la instrucción sirve de preparación, debe evitarse que este juicio oral pierda virtualidad o se empañe su imagen externa, como puede suceder si el Juez acude a él con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucción o si llega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y prejuicios existan”. A esta misma conclusión llegó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, que afirma el derecho de toda persona a que su causa sea oída “por un Tribunal independiente e imparcial”.

Ciertamente, el encaje constitucional del fiscal instructor es difícil de cuestionar, ya que la instrucción penal no se incluye dentro de la potestad jurisdiccional que corresponde a los juzgados y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que si que intervendrán para el juicio oral, el dictado de la sentencia y la ejecución de la misma. No obstante, si que es cierto que la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal afirma que “El fiscal responsable de la investigación actuará aquí de acuerdo con las instrucciones generales de política criminal establecidas desde la Fiscalía General del Estado” y que una falta de delicadeza en el cuidado de la imagen del Ministerio Fiscal podrá facilitar que, en los próximos años, después de aprobarse la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, haya muchos que critiquen la figura del fiscal instructor por problemas con la apariencia de imparcialidad del Ministerio Fiscal, que debe hacer todo lo posible por desvincularse del Gobierno y de los partidos políticos que lo controlen directa o indirectamente en cada momento.