El Tribunal Supremo ha anulado varias sentencias sobre la guarda y custodia de menores por no contar con la audiencia de los menores, mayores de 12 años, considerando imprescindible contar con este testimonio, conocido como ‘audiencia del menor’.

Así lo señala la Ley de Protección Jurídica del Menor, en la que se indica que la opinión de menores, cuando su edad y madurez hagan suponer que tienen suficiente juicio, y siempre en los casos de menores a partir de 12 años, debe ser oída en los procedimientos judiciales en los que se dirima su guarda y custodia o se adopte cualquier otra medida que les afecte:  «Artículo 9. Derecho a ser oído.  1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social .

Asimismo, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 770.4, señala que “si el procedimiento [de separación o divorcio] fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años". El Código Civil, en este mismo sentido, refleja en su artículo 92.2 que “el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”.

Se observa así el deber de presentar en audiencia a menores a partir de 12 años en aquellos casos en los que se decide sobre su guarda y custodia o deba adoptarse cualquier otra medida que les afecte, llegándose a decretar la nulidad de las actuaciones en aquellos casos en que se omita esta audiencia, con  argumentos como «(..) Adviértase que, atendiendo a la edad del hijo, el acuerdo de los padres sobre la guarda y custodia o sobre el régimen de visitas podría resultar incluso insuficiente en caso de contradecir la decisión fundada expresada por el menor. (…)  Se ha omitido así un trámite esencial del procedimiento, con resultado de franca indefensión para una persona que, aun no siendo litigante directo, sí que resulta afectada por los pronunciamientos en juego, por lo que, de conformidad con el art. 238.3 L.O.P.J ., procede decretar la nulidad de actuaciones, retrotrayendo el procedimiento al trámite inmediatamente anterior a la sentencia, a fin de que se proceda a practicar la exploración del hijo menor, y, con su resultado, se resuelva lo procedente»

Si bien es importante señalar que el Tribunal Supremo ha abogado, para el beneficio de los menores, por una relación compartida con ambos progenitores, lo más amplia e igualitaria posible, siempre y cuando no hubiera circunstancias particulares que lo desaconsejaran, merece mención especial una reciente sentencia, del pasado 7 de marzo, por la que Tribunal Supremo estimó el recurso de un padre que, desde un primer momento contaba con la custodia de su hija menor. La madre apeló la sentencia de divorcio, admitiéndose a trámite y estableciendo el régimen de custodia compartida por el que el TS, en base a su jurisprudencia, apuesta en la mayoría de los casos. El padre recurrió esta sentencia alegando que no se había contado con la exploración judicial de la menor. Finalmente, el TS anuló la sentencia para poder contar con el testimonio de su hija. Asimismo, en una sentencia reciente de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se otorga el régimen de guarda y custodia al padre por ser el deseo expreso de la hija menor, de 16 años, señalando que la imposición de contactos no deseados (con la madre) podría ser contraproducente para la estabilidad de la menor.

Algunas voces han planteado hasta qué punto debe otorgarse el poder de decisión a un menor sobre su régimen de custodia, recalcando que el tribunal debe tener en consideración dicha audiencia, pero también otros aspectos fundamentales a la hora de decidir la atribución de guarda y custodia,  pero  lo cierto es que en la práctica actual  los  Fiscales en sus informes y los Jueces en sus sentencias  proponen y toman las decisiones según la voluntad  que libre y fundadamente manifiestan los menores en  el acto de la exploración, llegando a acordarse importantes modificaciones respecto a los regímenes de custodia y visitas inicialmente adoptados sin su audiencia.