Año arriba, año abajo, hace unos 3.770 años que se “publicó” en piedra el Código de Hammurabi; unificó las distintas leyes que por entonces regían el imperio babilónico. Un prólogo, 282 leyes y un epílogo. Entre ellas, la “Ley del Talión”, esa que todos conocemos por lo del “ojo por ojo, diente por diente”, principio básico de justicia retributiva.
Sin duda el imperio babilónico podría considerarse un Estado de Derecho, si por este entendemos una sociedad que organizada políticamente dispone de leyes para regular la vida social. Quizás, la única diferencia entre aquel Código y nuestra Constitución de 1978 esté en el preámbulo de esta cuando dice que “la Nación española […] proclama su voluntad de […] “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”; voluntad popular de dudosa realidad en aquel entonces, y en la actualidad constituida a través de nuestros representantes en las Cortes o del Gobierno. Pero tal y como nos van las cosas, tal y como vienen actuando nuestros representantes políticos ¿cabe mantener que estos recogen la voluntad popular y la transmiten a las leyes? El auto cree que no.
Cree que no por lo siguiente. En noviembre de 1977, tras la aprobación por las Cortes del instrumento de adhesión del Reino de España al Consejo de Europa y tras la entrega de ese instrumento al Secretario General del Consejo de Europa por don Marcelino Oreja, este firmó el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el que en su Título II se dedica al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Entonces entramos en la Europa de los Derechos. El 6 de diciembre de 1978 se votó y aprobó nuestra Constitución, y a partir de ese día muchas cosas cambiaron, pero al modo de Lampedusa, cambiaron para que todo siguiera igual.
Tiempo después, aquellos que ya tenemos algunos años podemos recordar a don Fernando Morán firmando nuestra entrada en la Europa económica, la que evolucionada ha dado lugar a la Unión Europea a través del Tratado de la Unión Europea, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Aquí también hay un Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ese que nos vino a decir a los españoles que lo de las cláusulas suelo en la hipoteca no era, que digamos, muy correcto.
La cuestión es la siguiente; no importa que pomposamente nuestros gobernantes – poder ejecutivo, poder legislativo, estatales y autonómicos y poder judicial- nos digan que estamos en un Estado de Derecho, cualquier dictatura al uso, también lo está. Lo realmente importante es la calidad de ese Estado de Derecho, es decir, la calidad de las leyes que realmente representen la voluntad popular y no sólo la de las élites de los poderes. Ciertamente los padres de la Constitución acertaron con la palabra, palabra cargada de futuro, de esperanza, que tras tantos años sigue vigente en su anhelo: Consolidar. Ese Estado de Derecho no está consolidado en nuestra patria.
La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ya tiene sus años. Sólo en 2015, mediante Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, y con vigencia desde el 1 de octubre de ese año, se modificó esa Ley Orgánica introduciéndose dos artículos, el 4 bis que viene a decir que “los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” y que “cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”. El 5 bis trata sobre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y dice que “ se podrá interponer recurso de revisión ante el Tribunal Supremo contra una resolución judicial firme, con arreglo a las normas procesales de cada orden jurisdiccional, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión.”.
Para que pueda haber un recurso de revisión es preciso que haya una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; para poder acceder a este se ha de pasar, en principio por el Tribunal Constitucional, alegando por separado la especial transcendencia constitucional de la concreta lesión de derechos vulnerados; antes hay que pasar (generalmente) por el Tribunal Supremo e interponer un incidente excepcional de nulidad de actuaciones, y he aquí donde algunas cosas fallan.
En concreto, nos fijamos en una, hay más. La Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social dedica el Capítulo XI de su Titulo II a la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Nada dice de los derechos humanos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus Protocolos, o de los derechos reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Y esto es un problema, pues la experiencia demuestra que Jueces y Fiscales conocerán, pero aplican la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, que en sus artículos 29, 30.1 y 31, exigen a las autoridades públicas respetar las obligaciones de esos tratados, que los apliquen de forma directa y que en caso de conflicto entre la norma de un tratado y una norma interna prevalece aquella.
Cuando estamos ante un despido, y se llega al Tribunal Supremo sólo cabe interponer el recurso de casación para la unificación de doctrina. Este recurso tiene por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que fueran contradictorias entre si , o con relación a las del Tribunal Supremo, y si bien puede alegarse como doctrina contradictoria la establecida por el Tribunal Constitucional o los Tribunales Europeos, siempre que estas traten “idéntica situación, donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiera llegado a pronunciamientos distintos”. ¿¡!?
Caso real: ejecutivo español que en su despido ve lesionados sus derechos fundamentales y humanos, alegados en demanda, y en los distintos recursos, precisa encontrar alguna sentencia del TEDH de alguno de los 47 Estados del Consejo de Europa, cada uno de ellos con sus respectivas legislaciones materiales y procesales en materia laboral, en la que coincida idéntica situación, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales y con pronunciamientos distintos. En el Tribunal Europeo de Derechos Humanos existe un concepto que es el de “consenso europeo”, tratando de armonizar 47 culturas jurídicas, y nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social nos exige idéntica situación en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales con pronunciamientos distintos.
Sin embargo, el Ministerio Fiscal, a su instancia o a instancia de parte – sindicatos, asociaciones, etc.., nunca a instancia de particular-, si puede interponer el recurso, aunque no haya doctrina unificada. Pues aquí veo algo muy claro, la aplicación de los artículos citados de la Ley 25/2014, dado que el Ministerio Fiscal es autoridad pública. ¿Por qué si se denuncia la lesión de derechos humanos no se trata esto de manera separada a la cuestión meramente material? El Tribunal Europeo de Derechos Humanos distingue la lesión de derechos humanos en su doble aspecto, procesal – cuando los trámites procesales internos no han cumplido los cánones del Tribunal para evitar la lesión de derechos - y material – cuando se trata directamente la lesión del derecho-.
La cuestión no acaba aquí. Supongamos que en Estrasburgo se obtiene una sentencia favorable y por su redacción es susceptible de revisión conforme nos dice el artículo 5 bis de la LOPJ. Cuando el abogado en España trabaja, no se sabe el contenido de la futura sentencia del TEDH, pero si pretende la revisión se encontrará con un pequeño problema: el artículo 236 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social nos dice que ese recurso de inadmitirá si “ se formula por los mismos motivos que hubieran podido plantearse, de concurrir los presupuestos para ello, en el incidente de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, […] o cuando planteados aquellos motivos hubieren sido desestimados por resolución firme”.
Interponer el incidente de nulidad de actuaciones es necesario para poder acudir ante el Tribunal Constitucional, y acudir ante este para poder interponer la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Si se obtiene una sentencia en Estrasburgo y se plantea el recurso de revisión, dado que de conformidad con el principio de subsidiariedad se habrá agotado ante los órganos judiciales internos todos los argumentos posibles, en derechos humanos no puedes alegar aquello que no has alegado antes, pues hay que dar opción a las autoridades estatales a que reparen la lesión de derechos denunciada, pues mire usted por donde, habrá que estar a que se considera por el Tribunal Supremo “si se formula por los mismos motivos que hubieran podido plantearse […] en el incidente de nulidad de actuaciones”.
Estimado lector: Si se ha enterado de algo le felicito. El autor, que está realizando ese trabajo estos días, interposición de incidente excepcional de nulidad de actuaciones previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, sigue perplejo. Y afirma que España es un Estado de Derecho, pues Derecho tenemos, pero niega que Leyes como la Reguladora de la Jurisdicción Social coadyuven a la CONSOLIDACION de un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.
Artículo publicado originariamente en la Tribuna de Salamanca
