¿Cómo me afecta la prórroga del ERTE por fuerza mayor?

A la vista de la desescalada que se inició el pasado 4 de mayo de 2020, muchas empresas están adoptando una nueva normalidad.

A raíz de ello, y dependiendo del sector, se ha publicado recientemente en el Boletín Oficial del Estado (BOE), y tras el acuerdo social entre la patronal y algunos sindicatos, un nuevo Real Decreto-Ley con el que se produce una modificación del régimen jurídico de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo o ERTE. ¿Qué debes saber ahora si eres un trabajador afectado por un ERTE?

A continuación, nuestros abogados Ismael Franco e Isaac Padilla detallan los aspectos más significativos de esta novedad.

¿Hasta cuándo se puede mantener el ERTE por fuerza mayor?

Son miles de empresas las que a consecuencia del estado de alarma se vieron obligadas a echar el cierre. Esta limitación dio paso a los famosos ERTE, por lo que la Seguridad Social se haría cargo de las prestaciones por desempleo, y los trabajadores percibirían el 70% de la base reguladora, tomando como referencia los últimos 6 meses cotizados.

Si bien, hasta ahora, la duración del ERTE por fuerza mayor estaba vinculada a la duración del estado de alarma, existían muchas dudas sobre la limitación temporal de los ERTE por fuerza mayor, y más teniendo en cuenta que dependen de las prórrogas o no del estado de alarma.

Como es lógico, en la empresa que volviese a reabrir sus puertas y volviese a su actividad normal, este ERTE por fuerza mayor dejaría de tener efecto, pero ¿qué pasa con aquellas empresas que no puedan recuperar su actividad normal?

Como indica el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley 18/2020, las empresas que se hubieran acogido a un ERTE por fuerza mayor durante la duración del estado de alarma podrán mantener esta situación hasta el 30 de junio de 2020, aunque el estado de alarma finalice antes.

¿Qué pasa con el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción?

En cuanto a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con la COVID-19 (es muy importante no confundirlo con el ERTE por fuerza mayor), nunca han estado vinculadas al estado de alarma y ahora, siguen sin estarlo, siendo vigente la fecha de finalización que dijera el propio ERTE.

Por tanto, en este caso las condiciones del ERTE varían en cada caso y según las medidas adoptadas por la empresa o negociadas con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas.

¿Qué es un ERTE por fuerza mayor parcial?

El artículo 1 de la norma presenta un tipo de ERTE desconocido hasta ahora, el llamado “ERTE por fuerza mayor parcial”. Las empresas que estén en ERTE por fuerza mayor y puedan recuperar parcialmente su actividad, según las fases de desescalada, tendrán la obligación de reincorporar a los trabajadores afectados en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

Esta nueva medida responde a la necesidad que tienen las empresas para reanudar su actividad y tiene por objetivo permitir que estas empresas que se vieron obligadas a cerrar recuperen a parte de la plantilla, bien a jornada parcial, bien a jornada completa.

La empresa podría así atender a las actividades esenciales que necesite cubrir en la reapertura. De modo que puede comenzar su actividad incorporando a algunos de los trabajadores mientras el ERTE sigue aplicándose para otros, fomentando así distintas medidas de flexibilidad.

El empresario debe informar a la autoridad laboral, en el plazo de 15 días desde que el trabajador se incorpore a su puesto de trabajo, la renuncia o desafectación al ERTE, indicando los datos de los trabajadores que empezarán a trabajar nuevamente. De la misma forma, es obligatorio comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal los datos de los trabajadores que se reincorporan a la actividad de la empresa.

¿Qué ocurre con mi prestación por desempleo?

Cuando se estableció el estado de alarma, muchos trabajadores vieron como sus empresas se veían en la obligación de cerrar y debieron solicitar un ERTE para poder hacer frente a estos meses sin facturación.

Para no dejar desprotegidos a los trabajadores, se facilitó, para todos aquellos que se hubieran visto afectados por estos ERTE, el acceso a una prestación por desempleo garantizando además que no se resta del periodo de desempleo que el trabajador haya generado, y tuviera acumulado, es decir, que se puede cobrar el paro incondicionado y sin gastarlo.

El artículo 3 del Real Decreto-Ley indica que esta prestación finaliza el 30 de junio de 2020. Aquellos que no tuviesen derecho a la prestación por desempleo porque no hubieran generado el derecho y no tuvieran el periodo de carencia necesario acumulado verán como esta prestación se termina el 30 de junio de 2020, salvo posterior modificación normativa, y los trabajadores que sí tengan derecho verán como comienzan a descontar meses de su derecho ya adquirido.

Es decir, que el 1 de julio de 2020, los trabajadores que sigan en ERTE comenzarán a “gastar” su prestación económica de desempleo, funcionando esta prestación de la misma forma que antes de que existieran estas medidas aprobadas por la crisis de la COVID-19.

No obstante, aquellos trabajadores que tengan contratos fijos discontinuos ven como este periodo se alarga hasta el 31 de diciembre de 2020, con el fin de reducir las duras consecuencias económicas producidas por esta emergencia sanitaria.

¿Cómo se entiende la cláusula de “prohibición” de despedir y la cláusula de compromiso de la empresa de mantener el empleo durante 6 meses?

Actualmente, sigue vigente lo que se conoce como “prohibición” de despedir durante el estado de alarma. Se debe matizar que, siendo claros, nada impide el despido, sino que dicha cláusula hace que el despido objetivo sea improcedente si este fue por causas relacionadas con la COVID-19.

Por otro lado, también se reguló en su momento “el compromiso de la empresa de mantener el empleo”, durante 6 meses para las empresas que se acojan a un ERTE. Todas estas nuevas figuras se detallan en el nuevo Real Decreto 18/2020, y se puede resumir de la siguiente forma:

- Este compromiso en el empleo durante 6 meses solo afecta a las empresas que se hayan acogido a los ERTE por fuerza mayor, no a los otros (ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción).

- La fecha que hay que tomar como referencia para empezar a contar los 6 meses es en la que se produzca la reincorporación al trabajo efectivo por alguno de los afectado por el ERTE.

- Cumplir con esta cláusula de salvaguarda de empleo significa no hacer despidos que puedan ser calificados como improcedentes ni hacer tampoco despidos objetivos. No se considerará incumplido cuando el contrato se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. Para el caso de los contratos temporales, este compromiso de mantener el empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

- Este compromiso de empleo se valorará en atención a las características específicas de los diferentes sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

- No afecta tampoco a las empresas en riesgo de concurso de acreedores.

- Y, por último, incumplir esta cláusula de mantener el empleo implica tener que devolver todas las cotizaciones a la Seguridad Social que la empresa no hubiera pagado por el ERTE, con recargo e intereses.

¿Las empresas siguen sin tener que cotizar en la Seguridad Social? ¿Qué pasa con las cotizaciones en las empresas que comiencen su actividad?

Como anteriormente, las cotizaciones de las empresas a la Seguridad Social siguen estando suspendidas, si bien se distingue entre un ERTE de fuerza mayor total y el de fuerza mayor parcial.

En el primero de los casos, se mantiene la exoneración de estas cotizaciones por los trabajadores. La novedad viene con aquellos casos en los que las empresas comienzan a incorporar a los trabajadores parcialmente. Esta nueva norma hace distinción en función del tamaño de la empresa:

- Para empresas con menos de 50 trabajadores o asimilados dados de alta en el Régimen de la Seguridad Social a fecha 29 de febrero de 2020 se da como beneficio un 80% de la aportación del mes de mayo y un 70% de la aportación del mes de junio.

- Para aquellas empresas con más de 50 trabajadores o asimilados en situación de alta a fecha 29 de febrero de 2020 se descontará un 45% para la cotización del mes de mayo y un 30% en la cotización del mes de junio.

¿Qué pasa con las empresas con domicilio en paraíso fiscal?

Con la publicación de este nuevo Real Decreto 18/2020, se prohíbe que las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en paraísos fiscales puedan acogerse a los ERTE regulados en el art. 1 de esa normativa y a sus beneficios.

Además, conforme al art. 5 2. de esa nueva norma, las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los ERTE por fuerza mayor y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.