El apartado 5º del art. 1.347 CC establece que “Son bienes gananciales (…) 5º.-  Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.  Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1.354”.  

Este precepto alude a que en caso de que en la adquisición de un bien concurran capital ganancial y privativo, se establecerá un proindiviso sobre ese bien entre la sociedad conyugal y el cónyuge o cónyuges “en proporción al valor de las aportaciones respectivas”.  Serán gananciales, por tanto, aquellas empresas y establecimientos que hayan sido fundados, creados, constante matrimonio y con fondos comunes y serán privativos los que se hayan fundado antes del matrimonio o constante matrimonio, pero con fondos privativos o a título gratuito.  Quedan fuera del ámbito de este precepto las empresas de carácter societario (sociedades limitadas y anónimas), ya que en estas lo más que podrá haber es una inversión de fondos para suscribir acciones o participaciones cuyo carácter privativo o ganancial vendrá determinado en función del carácter de la aportación (dinero privativo o ganancial), pero la sociedad en sí misma no será ni privativa ni ganancial.

El carácter privativo o ganancial de la empresa o establecimiento en cuestión, y con ello, su inclusión o no en el inventario de la sociedad conyugal, dependerá del momento de su creación o fundación.  A diferencia de lo que ocurre con las empresas societarias, respecto de las que la normativa mercantil obliga a otorgar por parte de los socios, la escritura de constitución y su posterior inscripción en el Registro Mercantil, no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que establezca cuándo se considera formalmente creado o fundado un negocio de este tipo.  Es esta una cuestión de hecho que deberá ser objeto de prueba, sin embargo y dada la peculiaridad de este tipo de negocios, no siempre nos resultará fácil obtener una prueba plena de cuándo se comenzó a operar en el tráfico comercial, siendo admisible acudir, en estos casos, a la prueba de presunciones del art. 3 del C. Comercio:  “Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”.  Como casi todas las pruebas de presunciones, estamos ante una presunción “iuris tantum”, es decir, admite prueba en contrario que pueda desvirtuarla.

En cuanto a la creación de sucursales o delegaciones del negocio privativo de uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal, no existe una posición pacífica al respecto, ya que en ocasiones se está al hecho de que la sucursal tenga clientela propia, en cuyo caso se trataría de un establecimiento autónomo e independiente del negocio principal, o que se trate de una sucursal que en realidad trabaje para el establecimiento principal en cuyo caso se entendería como un elemento accesorio del principal, siguiendo su mismo carácter privativo.  Personalmente pienso que lo que otorga el carácter ganancial o privativo de esas sucursales o delegaciones comerciales es el origen, ganancial o privativo, de los fondos con los que se constituyen y que, por tanto, habrá que estar a la prueba que al efecto se practique, teniendo presente siempre la norma general de presunción favor de la ganancialidad.

Otro aspecto a considerar es el aumento de valor que experimenta un negocio individual privativo de uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales.  En estos casos surgirá un derecho de crédito en favor de la sociedad conyugal por el importe de ese aumento de valor, experimentado al momento de la disolución de la sociedad conyugal.  Es lo que prescribe el art. 1.359 CC respecto de las mejoras de bienes privativos efectuadas a costa del caudal común o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, según el cual “la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o enajenación del bien mejorado”.  No obstante, como dice el TS en su Sentencia de 25.09.12 “la aplicación del artículo 1359, párrafo segundo del Código Civil, no contempla ninguna suerte de presunción iuris et de iure, o iuris tantum, en favor de la ganancialidad del plusvalor experimentado, sino que éste debe probarse por la parte que lo alegue”.  Es este un supuesto excepcional de inversión de la carga probatoria respecto de quien sostiene el carácter ganancial de la mejora.

Por último, hay que hacer una mención a las actividades profesionales y las vinculadas a un título profesional o licencia administrativa fundadas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sostenidas con fondos comunes (ópticas, agencias de seguros, farmacias, kioskos, taxis, tarjetas de transporte…).  En muchas ocasiones se sostiene que no estamos ante una actividad meramente comercial sino profesional:  el arquitecto, el farmacéutico, el taxista, etc. están personalmente cualificados para ejercer la actividad en cuestión, no pudiendo desligar la actividad profesional de la cualificación personal de quien la ejerce, por lo que sería de aplicación el art. 1.346.5 CC según el cual “Son privativos de cada uno de los cónyuges (…) 5º.-  los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles intervivos”.  Sin embargo, en todos estos casos y trascendiendo del hecho de que no puede ser considerado de la misma manera el caso de una profesión liberal, aunque sea de establecimiento limitado (farmacias), con el de una licencia administrativa (taxi), o con los de profesiones que implican el ejercicio de una función pública (Notarios o Registradores), el Tribunal Supremo en todos estos supuestos aplica por regla general el art. 1.347.5 CC en lugar del 1.346.5 CC (bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona), desligando con ello la cualidad personal o profesional del cónyuge de la actividad negocial.  Como dice el TS en su Sentencia de 20 de noviembre de 2.000 “las dotes y capacidades de cada sujeto para el trabajo, la libertad misma de trabajo y sus secuencias, no obstante su aptitud para generar ingresos económicos, están tan vinculados a los derechos de la personalidad que, en puridad conceptual, no cabe más que considerarlos como bienes privativos, pero el ejercicio externo de estas capacidades o cualidades por muy propios del sujeto que sean (v.g. condiciones de artista o habilidades profesionales, etc.) si se traducen en una actividad productiva, tiñe de ganancialidad a los bienes económicos obtenidos, por aquella”.

Como vemos, la inclusión de este tipo de negocios en el inventario de la sociedad conyugal no será siempre fácil ni evidente, exigiendo un plus probatorio respecto de otras partidas que integren el mismo.