¿Qué se puede hace cuando alguno de los cónyuges incumple su obligación de pagar su parte de la cuota mensual de la hipoteca a la que resultó obligado por un Convenio regulador o Sentencia de Divorcio?

Por regla general, tras la ruptura de un matrimonio, las cuotas de la hipoteca deberá abonarlas quien aparezca como deudor en el contrato de préstamo hipotecario firmado con el Banco en una Escritura pública.

Así:

• Si el préstamo se concedió a uno solo de los cónyuges: el deudor será el cónyuge titular del préstamo y será el único responsable del pago frente a la entidad bancaria.
• Si el préstamo se concedió a ambos, casados o aún solteros: los dos cónyuges son deudores y el Banco podrá reclamar a cualquiera de los dos el pago de las cuotas.

¿Se puede pactar quién y cómo paga la hipoteca en caso de Divorcio?

Sí, se puede pactar.

Entre los temas que se pueden pactar en un Convenio regulador en un Divorcio de mutuo acuerdo está cómo y quién pagará las cuotas hipotecarias y cómo se liquidarán los préstamos hipotecarios de los que son responsables ambos cónyuges o pareja.

Pero hay que tener presente que esos pactos no le afectan al Banco.

Para el Banco, ambos cónyuges continuarán siendo deudores aunque se divorcien. Vuestro acuerdo o Sentencia no le afecta.. Esto significa que pueden reclamar a  la totalidad de la amortización del préstamo o hipoteca.

Tampoco le afecta al Banco a quién se atribuya el uso de la vivienda familiar tras el divorcio. Entretanto no cambie el titular del crédito en el contrato firmado con el Banco, los dos seguirán siendo deudores del total.

¿Qué pasa si tu ex no paga su parte de la cuota hipotecaria mensual?

Si cualquiera de los dos deja de pagar su parte de la cuota hipotecaria, el otro tendrá que cubrir esas cantidades para que el Banco reciba la totalidad de la cuota porque en caso de no hacerlo, habría un impago parcial de la hipoteca y la entidad bancaria podría ejecutar la hipoteca sobre la vivienda y proceder al desahucio.

El procedimiento judicial que debe seguirse ante esta situación no es una cuestión pacífica en los tribunales.

Un sector de los tribunales considera que la vía adecuada para resolver esta situación es instar un procedimiento de ejecución de la sentencia de Divorcio en la que se establecía esa obligación, ya que esta obligación de pago es una obligación dineraria exigible.

Y la consideran adecuada incluso si la obligación de compartir el pago de la cuota hipotecaria mensual se hubiera acordado en un Convenio regulador de Divorcio de mutuo acuerdo ya que ese Convenio habrá sido elevado a la categoría a título judicial, según el artículo 517 de la LEC cuando fue aprobado por Sentencia.

La Sentencia o el Decreto de Divorcio (si no había hijos/as menores de edad) es, por tanto, un titulo que permite instar directamente su ejecución (artículo 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Ya el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, es decir, que se podrá exigir el cumplimiento de cualquier sentencia que establezca que cada uno pague un porcentaje de la cuota hipotecaria mensual, ya sea porque lo acordaron así de mutuo acuerdo en un Convenio regulador, ya sea porque el Juzgado lo acordó en una ruptura contenciosa.

Así, quién se esté viendo obligado a pagar el 100% de la cuota hipotecaria mensual porque el ex cónyuge no paga su parte, se verá obligado a presentar ante el mismo Juzgado que dictó la Sentencia de Divorcio, según los artículos 538 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una demanda de ejecución de de Sentencia acompañada de documentación acreditativa de ese impago.

Algunas de las resoluciones judiciales que admiten acudir a este procedimiento son: el  Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) de 6 de noviembre de 2012 y el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2ª) de fecha 30 septiembre de 2008.

Hay otro sector mayoritario de los Tribunales que considera que este procedimiento judicial de ejecución de la sentencia no sería el adecuado para exigir que un ex pague lo que le corresponde de hipoteca.

Defienden que una Sentencia contiene medidas relativas a la pensión de alimentos de los hijos/as, la guarda y custodia, el régimen de visitas y el derecho de comunicación con los hijos, el uso de la vivienda familiar y el pago de los gastos ordinarios derivados de dicho uso, así como la pensión compensatoria y que el resto de acuerdos entre los cónyuges que recoge la Sentencia, tales como el pago de la hipoteca, son responsabilidades que compete asumir a la “comunidad post- matrimonial” y que, por tanto, se deben discutir en otro tipo de procedimiento judicial, pero no en un procedimiento de ejecución de sentencia.

Y entienden que, aunque la Sentencia de Divorcio “tiene naturaleza normativa para los excónyuges, quienes a partir de ese momento tendrán que acomodar sus relaciones jurídicas a los dictados de la misma”, no toda la parte dispositiva de una Sentencia de Divorcio ha de tener necesariamente carácter ejecutivo.

La Sentencia de Divorcio resolvería, a su juicio, “quién de los excónyuges y en qué condiciones será responsable ante la entidad bancaria prestamista de la cuota hipotecaria correspondiente a la adquisición de la vivienda familiar, si bien en ningún momento impone una obligación de uno de los cónyuges respecto del otro para el caso de que se produzca el incumplimiento contractual de préstamo”.

Por ello, concluyen que “resulta absolutamente impropio que se despache ejecución de una obligación dineraria que el ejecutado tiene con terceros en base a la sentencia de divorcio que sólo regula las futuras relaciones entre los excónyuges.”

Este sector tan sólo consideraría permitido acudir al procedimiento judicial de ejecución si la Sentencia expresamente contemplara la posibilidad de que el cónyuge pagador repercutiera esa deuda al excónyuge impagador, no considerando requisito imprescindible para ello que quien solicite la ejecución haya adelantado el pago de la parte correspondiente al ejecutado.

En esta línea están resoluciones judiciales como la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª) de fecha 29 de marzo de 2019; el Auto de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª) de fecha 11 de mayo de 2018; el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) de fecha 5 de noviembre de 2013; el Auto de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) de fecha 8 de enero de 2015 y el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de fecha 3 de abril de 2017.

De esta manera, si la sentencia no se ha pronunciado sobre la obligación conjunta de pago de la hipoteca, las dos soluciones que ofrece este sector de los Tribunales son:

• exigir al ex deudor el reembolso de su parte impagada una vez que se inicie el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.
• acudir a un procedimiento civil declarativo correspondiente, a través de una acción de reembolso o reintegro, para reclamar la devolución de las cantidades pagadas de más por quien las pagó en exclusiva en base al artículo 1.145.2 del Código Civil que afirma que: “El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.” [Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) de fecha 14 de diciembre de 2012; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 30 de diciembre de 2014; Sentencia de la Audiencia Provincial la Coruña de fecha 14 de octubre de 2013; Sentencia de la Audiencia provincial de Baleares de fecha 3 de marzo de 2014 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de fecha 23 de noviembre de 2012].

Y esta acción judicial de repetición podrán ejercerla no solo los propietarios divorciados, sino también las parejas de hecho tras su ruptura si son copropietarios y corresponsables de la hipoteca.

¿Es el impago de esa mitad de la cuota hipotecaria un delito?

Además, si esa vivienda es la vivienda de los hijos/as, dejar de pagar la hipoteca podría incluso ser considerado un delito por abandono familiar, en virtud de lo dispuesto en el   artículo 227.1 del Código Penal  y según la Sentencia del Tribunal Supremo 348/2020, de 25 de junio de 2020 .

Los requisitos para que se cometa este delito es que:

• puedan acreditarse impagos por un tiempo de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos
• que haya intención de no pagar (no se cometerá delito si es por causa de fuerza mayor, por ejemplo no tener capacidad económica para poder pagarlo).