Al producirse una ruptura matrimonial, una de las decisiones que afecta directamente a los menores y que, a la vez, más enjundia conlleva para los éxconyuges, es la de determinar quién se quedará en uso y posesión de la que hasta ese momento venía siendo la vivienda familiar. Y ello ya sea por medio de acuerdo en Convenio regulador o bien por decisión judicial. En este sentido, y, según el tenor literal del artículo 96 del Código Civil, la misma debe atribuirse, en defecto o pacto en contrario de los cónyuges, a los hijos menores de edad y cónyuge en cuya compañía queden, pero estableciendo como límite temporal de dicha atribución el momento en que aquellos alcancen la mayoría de edad. Por lo que,  con base en el mismo, los cónyuges pueden acordar libremente –por medio de Convenio regulador- el destino que quieren darle a esa vivienda, pudiendo establecer un límite temporal superior al de la mayoría de edad.

Ahora bien, podría darse el caso de que, una vez ratificado y aprobado el Convenio regulador uno de ellos decidiese solicitar la modificación del límite temporal de atribución de la vivienda, suscitándose así un problema que es recurrente en la práctica forense. Para poder profundizar y analizar la cuestión deben tenerse en cuenta dos cuestiones: la fuerza vinculante de los convenios y los requisitos necesarios para que pueda solicitarse su modificación.

En cuanto a la fuerza vinculante de los convenios, debe estarse al hecho de que un convenio regulador no es sino un negocio jurídico bilateral entre las partes firmantes, es decir, realmente y con independencia del nombre que se le quiera dar, es un contrato en el que los cónyuges regulan y acuerdan los efectos y medidas que su divorcio o separación va a producir en su esfera personal, familiar y patrimonial, vinculando a las partes a su cumplimiento en los términos allí pactados. Este criterio es establecido por el Tribunal Supremo en STS nº 325/2009, de 22 de abril, al venir a decir: “El acuerdo séptimo del convenio, al que llaman las partes <<partición de bienes>>, no es tal partición sino la adjudicación de bienes del régimen económico matrimonial de separación de bienes. Este acuerdo no forma parte necesariamente del convenio regulador del artículo 90 del Código Civil ni fue recogido en la parte dispositiva de la sentencia de separación conyugal.

Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico.

Al examinar los motivos de casación que ha formulado la esposa contra la sentencia de la Audiencia, deben desecharse aquellos que pretenden dar al convenio valor como tal convenio regulador del artículo 90 del Código Civil pues ya se ha dicho que carece de la conditio iuris de la aprobación judicial. Pero sí hay que estimar los motivos 2º, 6º, y 7º.

Si bien, los artículos 1255 y 1256 del CC son, normalmente, excesivamente genéricos para fundamentar un recurso de casación, si pueden fundamentarlo si se parte de un concreto negocio jurídico, como es el presente caso en que una parte del convenio (al que las partes llamaron contrato de separación conyugal), que es el acuerdo séptimo, de carácter patrimonial, tiene plena validez y eficacia. Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código civil las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 y está reconocido en las Sentencias de esta Sala antes citadas de 25 de junio de 1987 y de 26 de enero de 1993. Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1281 del Código Civil”.

Posteriormente y siguiendo la misma línea jurisprudencial, viene el tribunal casacional en su ATS nº 2925/2017, de 24 de enero, a resolver  que lo estipulado por medio de convenio regulador debe ser cumplido conforme al principio pacta sunt servanda: “La pensión fue acordada por los contrayentes en el convenio regulador de los efectos de su separación, que en el indicado convenio se acordó que la finca rústica de los naranjos v de la esposa, que cultivaba el esposo, se transmitía a este. Sobre la base de ello, ratifica sin duda alguna la procedencia de la pensión compensatoria acordada en su día, extremo que no se discute en la alzada, y centra el debate en la interpretación de lo acordado en el convenio por las partes, que les vincula por el pacta sunt servanda”.  

Es decir, el convenio regulador genera una fuerza vinculante entre los firmantes al recoger los pactos que libremente alcanzaron con respecto a las medidas que surtirán efecto entre ellos desde su firma. A tal fin, el convenio debe cumplirse en sus propios términos al ser “ley entre las partes contratantes.”

Inescindiblemente unido a ello gravita la cuestión relativa a determinar, como ya se anticipaba, qué sucedería si uno de los éxconyuges solicitase la modificación de lo libremente estipulado por medio de convenio. En este sentido, tanto la legislación procesal y sustantiva, como el criterio jurisprudencial, parecen ser claros. Así, si relacionamos el artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con los artículos 90.3 y 96 del Código Civil, podemos entender que para que pueda solicitarse una modificación de lo acordado por medio de convenio regulador –instando un procedimiento de modificación de medidas- se requiere que se haya producido una variación de las circunstancias que había en el momento en que los acuerdos se adoptaron, así como la justificación de los mismos. El criterio pacífico que forma el Tribunal Supremo es claro al indicar que para que se produzca una modificación sustancial se requiere que concurra y se acredite una serie de requisitos que viene a recoger en STS 508/2011 de 27 de junio:

“a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.”

Dicho criterio es el que viene siendo aplicado también por las Audiencias Provinciales, en esta línea se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en SAP nº 570/2019, de 19 de septiembre, al indicar: “La jurisprudencia se ha encargado de perfilar los requisitos que deben concurrir para que pueda entenderse que se han modificado las circunstancias que originariamente se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas. Estos requisitos son:

1º. Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que dijo las medidas.

2º Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

3º Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria.

4º Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

5º Que se acredite en forma el cambio de circunstancias”.

Si extrapolamos esta teoría a la práctica jurídica diaria, podemos determinar que el hecho de que los éxconyuges hayan decidido otorgar el uso del domicilio familiar a los menores hasta su independencia económica –haciendo valer su voluntad- en vez de aplicar el precepto legal y fijar el uso del mismo hasta la mayoría de edad, genera una fuerza –contractual- vinculante entre las partes que únicamente podrá variar cuando se cumplan las condiciones jurisprudencialmente determinadas.

La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha sido vacilante. Muestra de ello es la SAP de Valencia nº 658/2022, de 14 de noviembre, que, como luego veremos, contradice abiertamente el criterio de la Sala Primera, al declarar:

“…de modo que dentro del régimen legal común la atribución del uso de la vivienda en ningún caso puede hacerse a favor de los hijos más allá de su mayoría de edad, pues ello contravendría los criterios jurisprudenciales establecidos entre otras en la STS de 5 de septiembre de 2011 conforme a la cual la atribución del uso en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del art. 96 del Código civil, que sólo permite hacerla por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, teniendo declarado la STS de 30 de marzo de 2012 que no constituye un interés digno de protección la convivencia de uno de los cónyuges con los hijos mayores, ya que estos no tienen derecho a ocupar la vivienda sino que en su caso el uso se entenderá atribuido exclusivamente a dicho cónyuge.

Sin embargo, como hemos anticipado, este criterio es dispar al sustentado por la STS nº 315/2022, de 20 de abril, que viene a establecer que: “La audiencia considera que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que se acordó en el proceso de divorcio “es un pronunciamiento que si puede ser objeto de modificación en tanto que desde su adopción la línea jurisprudencial del TS se ha modificado […]”. Cita en ese sentido la sentencia del pleno de esta sala 624/2011, de 5 de septiembre, que fija como doctrina: “que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.” Y a continuación, revoca la sentencia de primera instancia por no haber seguido este criterio jurisprudencial.

Sin embargo, conforme a lo dispuesto por el art. 96 CC (tanto en su redacción anterior a la Ley8/2021, de 2 de junio, como en la posterior a ella), para decidir a quien corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella procede estar, en primer lugar (“en defecto de” dice la norma), al acuerdo de los cónyuges que será aprobado por la autoridad judicial salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (art. 90CC).

Por lo tanto, en el presente caso, habiendo acordado la sentencia de divorcio, en base al consenso de los cónyuges sobre el particular, la atribución del uso y disfrute dela vivienda familiar a la madre y a los hijos menores de edad, hasta la independencia económica, a lo acordado por consenso se habrá de estar, a no ser que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges aconsejen la modificación (art.90.3 CC), lo que no es el caso, dado que nada se acredita en relación con ello.[…]

La doctrina de la sala ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art.90.3 CC por Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea “significativo”, “cierto”, sin que sea indispensable un cambio “sustancial” (entre otras, sentencia 705/2021, de 19 de octubre; 211/2019, de 5 de abril; 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril).”

Como vemos, sobrevive el pacto reglado fruto de la libre voluntad de los otorgantes, que les vincula y que no podrá variarse cuando se extienda más allá de la mayoría de edad, cuando alcanzada esta se dé un cambio significativo de las circunstancias que las partes tuvieron en consideración para establecer dicho acuerdo que les vincula.