Este artículo trata sobre uno de los aspectos más controvertidos de la relación económica entre ambos cónyuges cuando el matrimonio se rompe y quedan “atados” por un préstamo hipotecario con el que financiaron la adquisición de la vivienda familiar.

El régimen de gananciales es el régimen supletorio en los territorios en los que no existen especialidades forales en materia matrimonial (artículo 1.316 del Código Civil), es decir, que ese será su régimen económico matrimonial si los cónyuges no optan expresamente por otro a través de unas Capitulaciones matrimoniales.

Es un régimen que supone el nacimiento de una comunidad germánica lo que implica que mientras esté vigente, los cónyuges no son titulares cada uno de la mitad indivisa de todos y cada uno de los bienes comunes, sino que tienen una cuota del 50% sobre el conjunto del patrimonio común.

Una vez disuelta la sociedad de gananciales es cuando ambos cónyuges se enfrentan al problema de qué hacer con el saldo pendiente de amortización de un préstamo con garantía hipotecaria.

¿Quién es responsable del préstamo hipotecario?

El préstamo con garantía hipotecaria puede ser contraído por uno o por ambos cónyuges y las consecuencias a la hora de configurar el pasivo ganancial serán diferentes en uno y otro caso.

Si el préstamo hipotecario estuviera tan solo a nombre de uno de los cónyuges, pero hubiera sido contratado una vez casados en gananciales, la deuda será ganancial (artículo 1.362.2 º del Código Civil), pero frente al Banco solo figurará como deudor aquel.

Ante un impago de la cuota hipotecaria, el Banco podrá dirigirse indistintamente contra los bienes privativos del cónyuge que figure como único prestatario y también contra la totalidad de los bienes gananciales (pero no contra los bienes privativos del cónyuge no prestatario).

Si ambos cónyuges figuran como prestatarios, la deuda será también ganancial (artículo 1362.2.º del Código Civil) y los dos cónyuges serán deudores frente al Banco que podrá ir contra los bienes privativos de cada uno de los cónyuges y contra todos los bienes comunes (artículo 1.367 del Código Civil).

¿Qué se puede hacer para afrontar el pago de la hipoteca tras el Divorcio?

El préstamo hipotecario es una deuda que no se ve afectada por la Sentencia de separación o divorcio. La obligación de pago contraída con el Banco persiste en los mismos términos en los que se contrató.

Hay que tener en cuenta que ante el Banco, la firma de una hipoteca conjunta hace responsables de su pago a ambos cónyuges con independencia de su estado civil.

No pagar la hipoteca implicará que el Banco seguirá exigiendo el pago de las cuotas a ambas partes y podrá solicitar el cumplimiento íntegro de la deuda a cualquiera de los cónyuges-deudores. Si uno de los dos deja de pagar su parte de la hipoteca, el Banco exigirá automáticamente al otro cónyuge que pague. Es lo que se conoce como deuda solidaria.

Ante esto hay tres opciones:

• Seguir compartiendo la hipoteca hasta lograr una solución más satisfactoria, como la venta de la vivienda familiar. En este caso, por tanto, se disolverá el vínculo matrimonial, pero continuará la obligación de pago del crédito hipotecario para ambos.
• Desligar a uno de los cónyuges del préstamo hipotecario, con una novación del contrato hipotecario para que ese cónyuge deje de ser responsable de esa hipoteca. Para ello, uno de los cónyuges deberá comprar al otro su parte de la vivienda. Así se redefinirán las condiciones contractuales, pudiendo incluso el Banco exigir un aval, ya que al retirarse uno de los pagadores, el Banco podría sufrir impagos.
• Que uno de los cónyuges pague la totalidad de la cuota hipotecaria, pudiendo reclamar al otro posteriormente su parte de la deuda. Es el llamado “derecho de regreso”.

No obstante, lo habitual será que la deuda subsista compartida porque en la mayoría de los casos es económicamente inviable que la pague tan solo uno de los cónyuges o porque la liquidación queda pendiente al haberse atribuido el uso de la vivienda familiar a uno de ellos.

¿La obligación de pago de la cuota hipotecaria es deuda ganancial o carga familiar?

En un divorcio o separación, los artículos 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto que ha dado lugar a diversas interpretaciones por parte de los Tribunales.

Así, en los últimos años han diferenciado dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

1. lo que se considera “cargas del matrimonio” según los artículos 90 d) y 91 del Código Civil. Este concepto  se define en al artículo 1.362 del Código Civil: “el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia, la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes, la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges y la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge”.

Son gastos que se generan durante el matrimonio y después de la separación o divorcio y que deben ser sufragados por ambos cónyuges, de acuerdo a sus posibilidades.

Podríamos por tanto incluir en este concepto:

• Las obligaciones alimenticias entre cónyuges y respecto de los hijos.
• Los gastos del domicilio familiar.
• Los gastos derivados de la titularidad de la vivienda (comunidad de propietarios, IBI y seguro del hogar).
• Las litis expensas: una cantidad de dinero para gastos judiciales al que tiene derecho el cónyuge que no pueda costearse los gastos de un procedimiento judicial de separación o divorcio.
  1. la obligación de pago de las cuotas del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda familiar.

Esta distinción de conceptos hacía que la Jurisprudencia no fuera unánime y que las Sentencias de las Audiencias provinciales resolvieran siguiendo dos corrientes dispares:

• Las que entendían que el pago de la hipoteca, tras el divorcio, no quedaba englobado dentro de las “cargas del matrimonio”. Lo consideraban una responsabilidad de ambos cónyuges, pero que debía pagarse en proporción a la cuota de propiedad de cada cónyuge sobre la vivienda familiar, sin posibilidad de modificación.
• Las que consideraban, por el contrario, que el pago de la hipoteca tras el divorcio sí debía configurarse “carga familiar”, imponiendo la obligación de pago a ambos cónyuges con un porcentaje para cada uno fijado en función de las posibilidades económicas respectivas, lo que implicaba alterar el título constitutivo de la hipoteca firmado con el Banco.

El Tribunal Supremo en Sentencias de fecha  28 de marzo de 2011 y de fecha 21 de septiembre de 2016 puso fin a estas divergencias al excluir el pago de la cuota hipotecaria del concepto «cargas del matrimonio», lo que en el régimen económico-matrimonial de gananciales implica que tales cuotas deberán ser consideradas deuda de la sociedad de gananciales (y no carga) y como tal deberán ser abonadas por ambos cónyuges hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por ende, al no ser considerada carga del matrimonio, no puede establecerse por resolución judicial que su pago sea asumido por uno de los cónyuges en una proporción superior al otro porque se estaría alterando el régimen de responsabilidad solidaria frente al Banco.

Esta sentencia del Tribunal Supremo afecta a los divorcios de matrimonios en régimen de sociedad de gananciales y que soportan una hipoteca sobre la vivienda familiar, quedando al margen los matrimonios en régimen de separación de bienes y las rupturas de parejas de hecho.

Conclusión

Por tanto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

- los relacionados con la conservación y mantenimiento de la vivienda familiar, que sí son “cargas familiares” aun después del divorcio y

- el pago de las cuotas del préstamo hipotecario con el que se han pagado la vivienda familiar, que no tiene la consideración de carga familiar, sino de deuda de la sociedad de gananciales.