Área de Derecho de Família y Sucesiones  de DOMINGO MONFORTE Abogados

Abordamos una problemática compleja, pues la casuística jurisprudencial ha planteado la controvertida interpretación de los efectos en contradicción abierta a lo dispuesto en los artículos 1393.3, 1368 y 1388 del Código Civil que establecen la vigencia del régimen económico ganancial a pesar de la separación de hecho.  Problemática viva a la luz de los pronunciamientos jurisprudenciales que han flexibilizado la regla en la interpretación del momento al que debe retrotraerse en evitación de abusos de derecho cuando existen actos concluyentes e inequívocos de mantener una separación de hecho en lo  personal y en lo patrimonial y que requiere un juicio de valor ponderado en atención a las circunstancias del caso.

 

El legislador, como hemos comprobado, en modo alguno ha contemplado la posibilidad de retrotraer los efectos de la disolución del régimen económico una vez dictada la sentencia de divorcio (1392 CC) y, además, en virtud del artículo 1394 CC, queda supeditada a la resolución de divorcio la fecha desde la que surte efecto la disolución en los casos contemplados en el artículo 1393 CC, entre los que se prevé la separación de hecho de la pareja por más de un año.

Reiterada jurisprudencia, entre la que destacamos la STS nº 136/2020 de 2 de febrero, considera que debe estarse a la fecha de la sentencia de divorcio para determinar la disolución del régimen económico en este caso concreto, pese a que el esposo solicitó que se retrotrayera a la fecha en la que el juez de violencia sobre la mujer dictó una orden de protección. Lo fundamenta en la voluntad posterior de hacer comunes ciertos bienes adquiridos durante la separación de hecho: “Añade que, en el caso, después de la orden, se compraron bienes a los que las partes atribuyen carácter ganancial , lo que es coherente con que no estaba disuelta la sociedad, que ambos han realizado extracciones de las cuentas para hacer frente a gastos de la familia y que la esposa no hizo uso de la posibilidad reconocida en el art. 1393 CC  ni pidió medidas de administración y gestión (arts. 104 y 103 CC)” .

No obstante, la Sala casacional, en esta sentencia, matiza que tras la separación de hecho prolongada en el tiempo no se integrarán en la sociedad de gananciales bienes que se han adquirido con el propio trabajo sin aportación del otro, debiendo analizarse las circunstancias de cada caso al no ser de aplicación automática dicha regla general.

Y así llegamos al criterio que parece va a seguirse y que apuntala la STS nº 287/2022 de 5 de abril al determinar que resultará condición sine qua non para la vigencia del régimen económico matrimonial el cese de la convivencia de los cónyuges, siempre y cuando consten "actos propios, libres, palmarios y efectivos" de ambos cónyuges que muestren una "voluntad separativa personal y patrimonial" que coincidan con la fecha de separación de hecho. El Alto Tribunal en esta sentencia del 5 de abril de 2022 determina que la previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial despoja de los derechos sobre bienes adquiridos tras el cese de la convivencia para los cuales no ha contribuido, por considerarse este un abuso de derecho. En el caso que analiza esta resolución, la esposa solicita, en la liquidación de la sociedad de gananciales, la inclusión en el activo la retribución del marido hasta la fecha de sentencia de divorcio – sentencia que, de hecho, fue recurrida en casación al Supremo, dilatándose el procedimiento durante varios años – sosteniendo que el marido abandonó el domicilio motu proprio, no habiendo dado ella misma su consentimiento para la separación.

El precedente lo fue la SAP de Madrid , sec. 22ª, 618/2019,  de 28 de junio, que fue confirmada casacionalmente por la citada Sentencia de 5 de abril de 2022, estableciendo, conforme al circunstancial fáctico probado que, pese a que no conste un consentimiento expreso, puede ser este tácito por la concurrencia de voluntad separativa personal y patrimonial como elementos determinantes de la separación de hecho como fecha de disolución del régimen económico: “el que no conste consentimiento expreso de la actora para dar por finiquitada la convivencia conyugal o para disolver la sociedad de gananciales no significa que no lo hubiere tácito. Así, no consta dato alguno en las actuaciones que permita determinar su disconformidad con la salida del demandado del domicilio común, sino más bien al contrario, pues llegó a prohibirle su acceso al mismo una vez fue dejado por éste (voluntad separativa personal). Igualmente, queda constancia en autos de que le revocó el derecho de usufructo vitalicio que ostentaba sobre la vivienda familiar (voluntad separativa personal y patrimonial). Y en la propia demanda origen del presente procedimiento reconoce aquélla que las cuentas bancarias se mantuvieron conjuntas sólo hasta noviembre de 2013, es decir, hasta que el demandado salió del domicilio (voluntad separativa patrimonial), sin que el hecho de que siguiese haciéndose alguna operación en las mismas represente otra cosa que los coletazos propios de todo cierre societario, máxime cuando se trata en especial de ingresos que eran objeto de inmediato traspaso precisamente debido a la separación económica aceptada por ambas partes”.

Se concluyó por ende que existían actos palmarios y evidentes, actos concluyentes de una voluntad separativa, tanto en lo personal como en lo patrimonial, y no meramente convivencial, que hacían inviable la reclamación del derecho que pretendía sobre la retribución del marido, al no considerarse está incluida en el activo de la sociedad de gananciales.

Ello nos permite cerrar la reflexión de la problemática de los efectos en situaciones libremente consentidas de separación, que deberán ser analizadas de forma individualizada, ya que se abre una línea jurisprudencial con tendencia clara a considerar disuelta la sociedad ganancial por la desafección que conlleva el cese prolongado y consentido que refleje la voluntad inequívoca de poner fin a la convivencia y separación en lo personal y de desarrollar una vida patrimonial independiente.