A estas alturas de la película, con el tsunami de calificaciones concursales que ha arrasado los juzgados de lo mercantil en estos últimos años, todavía uno se encuentra con administradores concursales que pretenden fundamentar la declaración culpable del concurso por no haberse solicitado cuando la sociedad estaba en causa legal de disolución por pérdidas. Tengo a la vista un informe de calificación donde se demanda la responsabilidad concursal del administrador único, con la consiguiente condena al pago del déficit de la liquidación, por haber instado el concurso voluntario un año después de que la sociedad incurriera en la reseñada causa legal de disolución por pérdidas agravadas

Sigue siendo un error de bulto relativamente frecuente en algunos administradores concursales no distinguir entre el estado de insolvencia(que constituye el presupuesto objetivo del concurso ex artículo 2 de la Ley Concursal) y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social (que constituye causa de disolución ex artículo 363.1.e de la Ley de Sociedades de Capital, pero no por ello de concurso).

La jurisprudencia ha dejado clara la distinción entre ambos escenarios

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 declaró que, aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, perfectamente puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito pero no nace el deber de instar el concurso de la sociedad. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la empresa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 declaró que no cabe confundir la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal (cuando afirma que “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”), con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y que, en caso de incumplimiento, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que el deudor carecer de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación), lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Otro ejemplo en la misma línea. La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de junio de 2013 declaró que el concepto de insolvencia, presupuesto para la vía concursal, no puede rellenarse de forma exclusiva con la situación de pérdida patrimonial contable que obligan a los trámites de disolución social (no al concurso), sino en su acepción de sobreseimiento general en los pagos o en el incumplimiento de las obligaciones corrientes (entendido como cesación definitiva, general y completa, según exige la jurisprudencia).

En suma, por más que a veces se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son conceptos equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido o no el supuesto de hecho del artículo 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso) es únicamente la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de causa legal de disolución por pérdidas agravadas.