Hacce unos días, se pudo saber que el Tribunal Supremo ha confirmado una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que ratificó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarrasa, que condenó a una persona que, el día 8 de abril de 2020, accedió a un establecimiento Plataforma de Distribución Cárnica, que se encontraba abierto al público con la pretensión de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial. Concretamente, el condenado entró con una mascarilla y un gorro y, a continuación, sacó una pistola de fogueo del interior de una bolsa, exigió a la mujer que estaba en su interior que le diese lo que hubiese en la caja registradora y le propinó un golpe, huyendo finalmente con con 1.350 euros.

La cuestión más interesante del caso se encuentra en la aplicación de la mascarilla y el gorro como circunstancia agravante de disfraz, que se encuentra regulada en el artículo 22 del Código Penal. Esta circunstancia agravante se aplicará, según las Sentencias del Tribunal Supremo 939/2004, de 12 de julio, y 618/2004, de 5 de mayo, “cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación”, de modo que “el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés”. Ello es lógico en la medida en que, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo 144/2006, de 20 de febrero, “El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona”, pero “Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS 670/2005, de 27 de mayo )”, añadiendo la misma resolución que, “Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento”.

El problema se encuentra en la aplicabilidad de la circunstancia de agravante de disfraz por el simple hecho de cometer un delito con la mascarilla, pues el uso de este producto sanitario es obligatorio y no parece lógico justificar un incremento de la pena que sería generalizado para todos los condenados por implicar la propia mascarilla una dificultad añadida para la identificación de las personas. Por esa razón, el Tribunal Supremo, con la ponencia de Manuel Marchena, ha optado por afirmar que “estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado”, de manera que “Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor”. No obstante, en el caso comentado procede aplicar la circunstancia agravante de disfraz porque la mascarilla se combinó con un gorro, que complicó todavía más la identificación del autor del delito.

En muchas cuestiones, las leyes no marcan con total claridad el evento que se encuentra regulado como supuesto de hecho, motivo por el que habrá que interpretar la norma con la lógica que se necesita para evitar desviaciones en el curso normalizado de su aplicación.