• Con frecuencia nos llegan consultas sobre si la empresa puede despedir por faltar demasiado al puesto de trabajo, aun cuando sean faltas justificadas. Desde ABA Abogadas queremos advertir que, en principio, la respuesta es SÍ. Pero también queremos señalar que para que esta decisión de la empresa sea efectiva, es necesario que se cumplan unas condiciones muy concretas

Antes y después de la reforma laboral de 2012

Hasta la reforma laboral de 2012, el absentismo laboral se medía por la comparación de todos los trabajadores de la plantilla, es decir, esta causa extintiva dependía de un nivel colectivo de absentismo en un mismo período de tiempo, lo que provocaba que si existía un alto nivel de absentismo laboral individual, éste podía quedar amortiguado por los bajos umbrales a nivel colectivo. Concretamente el artículo 52 d) ET (Estatuto de los Trabajadores) hablaba de “un índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 %”.

Desde la reforma del 2012, el absentismo se mide en relación con el propio trabajador interesado y no por comparación a la totalidad de los trabajadores de la plantilla. El artículo 52 d) ET contempla dos fórmulas numéricas.

• Una que mide las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando que en 2 meses consecutivos haya un 20% de faltas intermitentes y que el total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores sea de un 5% de faltas.
• Y otra fórmula, que mide las ausencias laborales de las jornadas hábiles durante un período de 4 meses discontinuos, en los cuales debe haber un 25% de faltas.

Ambas formas de cálculo tienen en común que las ausencias laborales han de computarse en un período único de doce meses.

Exclusiones para la medida del absentismo

Ahora bien, no toda falta de asistencia se computa como absentismo. En efecto, no se contabilizan como faltas de asistencia a estos efectos, las siguientes:

• Las debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
• El tiempo destinado al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
• Las provocadas como consecuencia de un accidente de trabajo.
• Las debidas a maternidad y paternidad; el riesgo durante el embarazo y durante la lactancia, así como las enfermedades causadas por el embarazo; parto o lactancia.
• Las licencias y vacaciones.
• Las bajas por enfermedad o accidente no laboral cuando la baja tenga carácter oficial y duración a 20 días consecutivos.
• Las ausencias de los trabajadores motivadas por su situación física o psicología derivadas de la violencia de género.
• Y las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

La jurisprudencia ha entendido que no es aplicable el artículo 52 d) ET cuando las faltas de asistencia son por una única ausencia continuada por incapacidad temporal o cuando los diversos periodos de incapacidad deriven de la misma enfermedad.

Requisitos para la consideración de absentismo

En primer lugar, es importante destacar que es la empresa quien debe probar las faltas de asistencia. El plazo de prescripción para que el empresario alegue esta causa extintiva es de un año desde la última falta de asistencia que se contabilice.

Asimismo, como en cualquier despido objetivo, la adopción de esta medida exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

            1.- Comunicación escrita al trabajador indicando los motivos.

2.- Poner a disposición del trabajador, de modo simultáneo a la entrega de la carta de despido, la indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

3.- Concesión de un plazo de preaviso de 15 días.

Conclusión

Desde mi punto de vista profesional, y teniendo en cuenta que la empresa dispone de recursos legales para perseguir el absentismo laboral, resulta arriesgado ausentarse si no es rigurosamente imprescindible. En el caso concreto de las bajas médicas reiteradas, habría que poner especial cuidado para que fuesen las menos posibles, evitando aquellas que se puedan.

Por último, y dado que los requisitos para el despido son minuciosos, desde ABA Abogadas recomendamos siempre a los trabajadores que se revise detenidamente, con la ayuda de un especialista en Derecho Laboral, si la carta de despido objetivo por absentismo laboral cumple las exigencias legales.