En la relación entre el cliente y el abogado la confianza se constituye como valor fundamental que obliga no solo a emplear la diligencia exigible a un profesional medio, sino también a conducir su comportamiento ajustando su proceder a reglas éticas, y cuyo cumplimiento forma parte de la ejecución de la prestación profesional.

Uno de dichos deberes fundamentales que deriva del carácter fiduciario que liga al profesional con su cliente es el deber de lealtad.

Si bien es cierto que el Estatuto General de la Abogacía Española no hace mención expresa al deber de lealtad, éste viene configurado como una obligación del abogado que deriva precisamente de la confianza que deposita el cliente en él y se encuentra implícito en el artículo 42 del citado Estatuto cuando se refiere a las “exigencias deontológicas y éticas” que no son sino una remisión al deber de buena fe exigido por el artículo 1258 del Código Civil.

En este sentido, la Sentencia de Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 2 de julio de 2014 (EDJ 2014/265377) recuerda que la relación entre el abogado y su cliente se configura como un contrato de prestación de servicios, que como relación personal “intuitu personae”, incluye el deber de fidelidad derivado de la norma general del mencionado artículo 1258 CC.

Con el objeto de reforzar este deber y proteger al cliente de eventuales deslealtades, el artículo 467 del Código Penal castiga en su párrafo primero aquellos casos en que el abogado, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta, defiende o representa en el mismo asunto a quien tiene intereses contrarios. En su párrafo segundo, se hace referencia a los supuestos en que el abogado, por acción u omisión, perjudica de forma manifiesta los intereses que le sean encomendados.

Como elementos integradores del tipo previsto en el art. 467.2 CP la jurisprudencia viene exigiendo: a) que el sujeto activo sea un abogado o procurador; b) una relación profesional del abogado con el perjudicado derivada de un encargo, sin que sea preciso que el daño tenga lugar  en el marco de la defensa en un procedimiento judicial; c) una acción u omisión, propia de la profesión de abogado; d) un perjuicio manifiesto para el cliente por cuanto estamos ante un delito de resultado, que no tiene que ser necesariamente patrimonial; e) nexo causal entre el comportamiento y el perjuicio; f) desde el punto de vista subjetivo, se requiere que el letrado actúe con dolo, al menos eventual, de suerte que si la conducta sólo es imputable subjetivamente a título de imprudencia grave, el tipo penal aplicable será el del último inciso del art. 467 CP.

Es de especial importancia la exigencia del último elemento, pues la concurrencia del mismo nos permite separar la responsabilidad penal de la civil. Así, en el tratamiento jurisprudencial está presente en la tipicidad de la conducta dicho comportamiento doloso que esquiva el deber de lealtad y causa, por acción u omisión, un perjuicio manifiesto a su cliente. [Vid. Sentencias Audiencia Provincial de Pontevedra 8 de marzo de 2016 (EDJ 2016/27644) y Audiencia Provincial de Vizcaya de 2 de marzo de 2016 (EDJ 2016/73342)].

De especial interés por la particularidad del caso es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2016 (ROJ: 640/2016) que condena al abogado que, con el objeto de ocultar a su cliente la falta de interposición de la demanda, simuló la celebración del juicio y la existencia de una sentencia favorable a los intereses de su representado, asegurándole que cobraría la cantidad reconocida en la resolución judicial y mintiéndole en reiteradas ocasiones.

Aunque el delito de deslealtad tiene entidad propia de forma que una conducta que encaja en el tipo puede ser en sí misma constitutiva de delito —como puede apreciarse en la última sentencia citada—, son numerosos los casos en que la deslealtad se da al tiempo que se comete otra infracción penal, constituyendo un mismo hecho dos o más delitos, sin que ello suponga una vulneración del principio non bis in idem cuando se lesionan bienes jurídicos distintos. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2017 (EDJ 2017/74536) condena al abogado por un delito de apropiación indebida en concurso ideal ex art. 77.2 CP con un delito de deslealtad profesional previsto en el art. 467 CP, por percibir de su cliente una cantidad en concepto de provisión de fondos  para los gastos derivados de la interposición de la demanda y tramitación de un procedimiento de divorcio, y no reintegrar dicha cantidad al no realizar el encargo,  transgrediendo conscientemente y con ánimo de enriquecimiento el deber de lealtad para con el mismo.

Sobre esta cuestión se pronunció la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Acuerdo no Jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, determinando que el abogado que incurra en un delito de estafa procesal previsto en el artículo 250.7 del Código Penal puede cometer al mismo tiempo un delito de deslealtad, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado. Decisión que, a mi juicio, ha de considerarse acertada, toda vez que el bien jurídico protegido en la estafa procesal son los intereses de la otra parte y en el delito de deslealtad profesional los intereses del cliente.

En cuanto a la responsabilidad civil, también podrá exigirse en los casos en que se infringe el deber de lealtad si como consecuencia de dicha infracción se produce un daño, que no ha de ser necesariamente patrimonial. De obligada cita sobre el particular la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 (ROJ: 640/2016) que condena al letrado a indemnizar a sus clientes por el daño moral que les causó la conducta desleal; por la simple preocupación, desconfianza y frustración que les ocasionó al depositar los intereses propios en el profesional de confianza y verse no sólo desatendidos sino también engañados.

En mi opinión, y a modo de conclusión, el contenido del deber de lealtad es muy amplio por cuanto engloba toda la actuación profesional del abogado. Sin embargo, no todas las conductas desleales son per se constitutivas de delito sino sólo aquellas que expresa el art. 467 CP y siempre que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia. En esta línea, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 (EDJ 2013/70368) y 24 de febrero de 2016 (EDJ 2016/12347) declaran que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano de la abogacía o procuraduría. Ante el resto de conductas, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho Penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada en el orden civil, donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso; y solamente ese plus en la antijuricidad — “perjudicar de forma manifiesta” —  puede integrar el tipo penal que interpretamos.

Estimo, en consecuencia, y en línea con la jurisprudencia analizada que sólo deberían calificarse como típicas aquellas conductas intolerables y no las meras negligencias, preservando así el carácter subsidiario del Derecho Penal.