Quien ejerce una función de autoridad, sea cual sea, en algún momento ha de dictar una resolución; esta resolución, a alguien beneficiará, a alguien perjudicará. En nuestro Estado de Derecho, esa autoridad, encarnación de los poderes públicos y los ciudadanos estamos sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Si la autoridad es administrativa, de ella se espera objetividad y, junto a otras circunstancias, sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Si la autoridad es judicial, atendiendo al derecho a una tutela judicial efectiva y sin indefensión; al aforismo “iura novit curia”, el juez conoce el Derecho”; y a su único sometimiento al imperio de la ley; siendo conscientes de la inexistencia del derecho al acierto en sus resoluciones, y teniendo todos noticia del sistema legal de recursos, se espera justicia.
Todo ejercicio de autoridad, toda decisión administrativa o judicial, para resolver precisa de un cierto margen de apreciación, de cierta capacidad de discrecionalidad al valorar los pros y los contras, los argumentos de unos y de otros; y en aras del interés común, en el caso de la autoridad administrativa, o en aras de la Justicia, en el caso de la autoridad judicial. Pero, margen de apreciación y discrecionalidad no es arbitrariedad.
“[…] En la aplicación del art. 446 CP, por último, no se debe olvidar que el delito de prevaricación judicial es un delito de técnicos en derecho y que, consecuentemente, en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del carácter antijurídico del acto. Por estas razones, es preciso proceder cuidadosamente en el traslado de las exigencias que debe cumplir el acto prevaricante, dado que los adjetivos utilizados por la jurisprudencia han sido esencialmente forjados con relación a prevaricaciones de funcionarios, que, por lo general, no son técnicos en derecho. Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea "esperpéntica", o "que pueda ser apreciada por cualquiera" (SSTS de 20-4-95; 7-2-97), pues es comprensible que un funcionario sin formación jurídica sólo puede percibir la arbitrariedad cuando ésta sea grosera o directamente absurda. Pero un Juez, que tiene la máxima calificación jurídica no puede ser tratado como un funcionario, cuya profesión puede no tener ninguna connotación jurídica”. (ECLI:ES:TS:2020:2053; ECLI:ES:TS:1999:6389)
El caso es reciente, su origen está en la denuncia de un particular a otro ante el Ayuntamiento de la ciudad de Salamanca; la incoación y resolución por este de un procedimiento administrativo sancionador, y la reacción del denunciado/perjudicado en el procedimiento administrativo y en sede judicial, en el orden contencioso-administrativo y el en el orden civil. Su interés radica en dos resoluciones judiciales, que estiman, sin fuerza de cosa juzgada, las pretensiones del denunciado/perjudicado fundadas directamente en derechos garantizados por la Constitución Española y por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Vayamos por partes.
I. Contexto
En uno de los locales de un edificio de planta baja y cuatro alturas cuya antigüedad supera los veinticinco años, explotado en régimen de alquiler, siempre ha habido un bar con cocina; los humos y gases de la cocina mediante extracción mecánica salían al exterior por una chimenea habilitada en un hueco de obra vertical cuyo recorrido es de primero a tejado; a este hueco, servicios y cocinas de las viviendas, vertían olores y humos.
En torno a unos cinco años, la Comunidad de Propietarios realizó una obra de mejora estética en portal, escaleras y descansillos de cada piso. El hueco de obra vertical discurre en paralelo a los descansillos.
En el verano de 2020 algún residente se queja de fuertes olores en su domicilio. Se achacan a la cocina del bar. En más de veinte años, nunca hubo problemas. Cabe un deterioro en el hueco vertical. Hueco común, de cuatro alturas, cuya reparación correspondería a la Comunidad de Propietarios.
Ocupa el cargo de presidenta de la Comunidad de Propietarios del edificio una anciana cuya residencia diaria es un pueblo de la provincia. Su vivienda está cerrada. En diciembre de 2020, esta señora, en nombre de la Comunidad de Propietarios denuncia, mediante escrito reda; solicita se la tenga como parte interesada y da como dirección de notificaciones la de la vivienda cerrada.
En enero de 2021 el Ayuntamiento actúa, y en un plazo de tiempo mínimo exige al titular de la licencia de explotación del bar, inquilino, la construcción de una chimenea que, desde la cocina del bar, haciendo un hueco en el forjado de un patio del edificio, se eleve hasta el tejado.
Como es sabido, una obra de esas características excede de las posibilidades de un inquilino y de un propietario: primero la apertura de un hueco en un forjado les está prohibido; segundo, la instalación de una chimenea en la fachada del patio recorriendo su altura supone constituir una servidumbre; y ambas circunstancias exigen la autorización de la Comunidad de Propietarios.
II.- Parte administrativa
El Ayuntamiento inicia y concluye un expediente sancionador municipal con resolución de cierre del local y multa. Durante su tramitación, las notificaciones a la presidenta de la Comunidad de Propietarios, interesada en el procedimiento sancionador, fueron infructuosas; como se ha dicho la vivienda, dirección de notificaciones, está cerrada.
En el plazo legal de recurso potestativo de reposición frente a la resolución municipal recaída en el expediente sancionador, el inquilino del bar, titular de la licencia de explotación del establecimiento, ante la inactividad del propietario del local, requiere a la Comunidad de Propietarios el análisis del hueco de la escalera, de propiedad común del edificio, y para en su caso, la autorización de las obras exigidas por la autoridad; no obtiene respuesta. En el orden civil, plantea ante el Juzgado de Primera Instancia demanda de juicio verbal frente al propietario del local, la Comunidad de Propietarios y el Ayuntamiento.
Agotando plazos en espera de la respuesta de la Comunidad de Propietarios, se interpuso recurso potestativo de reposición contra la resolución que imponía el cierre del establecimiento y una multa. El recurso recogió la alegación de indefensión constitucional en la tramitación del expediente sancionador del titular de la licencia de explotación del establecimiento, así como la justificación de la alegación de la prevaricación administrativa del firmante de la resolución municipal sancionatoria. No hubo resolución expresa, y en plazo legal, a principios de agosto de 2021 - agosto es hábil cuando se trata de derechos constitucionales susceptibles de amparo constitucional, y la indefensión en un procedimiento municipal sancionador lo es -, se interpuso demanda de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución sancionadora.
A pesar de lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas sobre la ejecución de los actos administrativos, desestimado el recurso de reposición, el cierre del establecimiento, recogido en la resolución administrativa y anunciada su inmediatez de forma verbal, bien sea por el mal endémico del servicio de correos, bien por deficiencias comunicativas en la Policía Local, más allá del año, aún no ha llegado. ¿Tendrá que ver algo aquello de la prevaricación? Si; el Ayuntamiento cierra un establecimiento, las consecuencias de la prevaricación las asume personalmente la persona que revestida de autoridad pública firma la resolución.
Notificada por el Juzgado al Ayuntamiento la existencia del recurso contencioso-administrativo, el sábado 14 de agosto de 2021, la Policía Local se personó en el establecimiento para en mano, notificar la desestimación del recurso potestativo.
El proceso judicial fundado en la indefensión alegada en el procedimiento administrativo ha seguido el trámite especial del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de las personas, habiendo sido parte el Ayuntamiento y el Ministerio Fiscal. Las alegaciones de las contestaciones, ambas oponiéndose a la demanda del recurso, fueron mínimas. Para que cada contestación no ocupara una sola cara de un folio, cada una se presentó en dos, los espacios en blanco y el interlineado apenas pudo conseguir una mancha de un cuarto del segundo folio.
A lo largo del proceso, el Ayuntamiento ha puesto todos los obstáculos posibles para la práctica de la prueba, tanto es así, botón de muestra: no dispone, no ha puesto a disposición del Juez, los planos completos del edificio cuya licencia de construcción primero y cuya licencia de primera ocupación después, concedió. El Ministerio Fiscal, …, ¿el Ministerio Fiscal?
La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo ha estimado el recurso contencioso-administrativo con base en la indefensión alegada en el procedimiento administrativo, y ahora recurrida la sentencia por el Ayuntamiento, se está tramitando la apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Dieciséis folios de recurso. El Ministerio Fiscal, según el artículo 124.1 de nuestra Constitución tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, así como procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social. Se opuso a la demanda, también pudo adherirse a ella y no lo hizo. No ha recurrido la sentencia. ¿Motivo de estas actitudes?, quien redacta lo conoce; por interés público, por responsabilidad profesional, servidumbre del oficio, no debe decirlo.
III.- Parte civil
El denunciado/perjudicado interpuso en defensa de sus intereses y derechos demanda de juicio verbal sumario ante el Juzgado de Primera Instancia frente al propietario del local, la Comunidad de Propietarios y el Ayuntamiento. Esta demanda se incorporó como documento y medio de prueba al recurso contencioso-administrativo.
La demanda se funda en la lesión entre particulares del derecho de propiedad garantizado en el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El acuerdo municipal de cierre dejando en suspenso la licencia de explotación del establecimiento se entiende como una injerencia en el derecho garantizado en el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, según doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que entiende que una licencia de explotación reconocida en derecho interno es un activo de su titular susceptible de protección por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y por ende, por el Juzgado de Primera Instancia, primer Juez europeo.
15 de junio de 2021. La demanda de juicio verbal pretende acumuladas la declaración de la lesión entre particulares del derecho de propiedad garantizado por el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, tutela judicial sumaria (urgente) que obligue a la Comunidad de Propietarios a la reparación del hueco vertical de chimenea, y subsidiariamente permita al inquilino la construcción de la chimenea y el cierre del establecimiento. Hubo otras pretensiones, aquí sobran.
Por el Letrado de la Administración de Justicia se indicó la inadecuación de la acumulación de esas acciones en un juicio verbal y la necesidad de subsanación, una acción debería tramitarse como juicio verbal (sumaria sobre construcción de chimenea), otra como juicio ordinario (la declaración de la lesión del derecho de propiedad); la acumulación se mantuvo de parte y aquel dictó Decreto dando entrada al Juez para la resolución de la cuestión derivada de la acumulación. En Auto de 16 de noviembre de 2021, la cuestión sumaria (urgente) se resolvió: sobreseimiento del procedimiento.
Este Auto, dice:
“Desde esta perspectiva debe reconocerse que el ámbito de aplicación del artículo 249.1.2º LEC es más amplio que el de la Ley derogada y comprende no solo los derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el artículo 53,2 de la CE, regulados en la citada Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, sino la de cualquier otro derecho recogido en Título I, Capitulo II, incluidos los la Sección 2ª de la Constitución, que también son derechos fundamentales, como es el derecho de propiedad, aunque la Constitución no le otorgue la misma protección que los comprendidos en la Sección 1ª de recabar su tutela ante los tribunales ordinarios. De hecho, el derecho de propiedad se recoge en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, en su artículo 17.
Por tanto, al instar el actor la tutela del derecho de propiedad, la pretensión que se ejercita debe tramitarse por los cauces del juicio ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 249.1. 2º LEC, aunque no sea uno de los recogidos en el Capítulo segundo, del Título I, de la Constitución Española y sin perjuicio de las consecuencias que pueda tener en resolución de la controversia.
Esta acción, que debe tramitarse como juicio ordinario, se acumula a una acción sumaria de la posesión que, conforme al artículo 250.1. 4º LEC, debe tramitase por el juicio verbal. De este modo, el actor acumula en su demanda dos acciones que por razón de la materia deben ventilarse en juicios de diferente tipo, acumulando indebidamente dos acciones, lo que contraviene lo establecido en el artículo 73.1. 2º LEC.”
Este auto fue recurrido. Argumentos con fundamento en las doctrinas del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
27 de septiembre de 2022. Manteniéndose el carácter sumario del asunto, la Audiencia Provincial de Salamanca, dicta Auto que resuelve el recurso de apelación y respecto a la ratio decidendi (razón de la decisión) del auto recurrido dice: “La Sala entiende que el artículo 249.1,2º LEC debe interpretarse de acuerdo con el concepto de derechos fundamentales establecido exclusivamente en la Constitución Española, de modo que queda fuera de la “mens legislatoris” la referencia a otros textos supranacionales donde se regulen los derechos fundamentales, como es la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por lo tanto, la referencia que el citado artículo 249.1,2º LEC hace a que deben tramitarse por la vía del juicio ordinario las demandas que pidan la tutela judicial civil del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen así como las referidas a cualquier otro derecho fundamental, debe entenderse referida exclusivamente a los derechos comprendidos en la Sección primera del Capítulo II del Título I de la Constitución Española, y no los incluidos en la Sección segunda, como sucede con el derecho de propiedad contemplado en el artículo 33.1 CE.” Estima en parte el recurso de apelación y en su consecuencia revoca dicha resolución para ordenar que continúe adelante el procedimiento por los cauces del juicio verbal.
Este auto admite la acumulación de acciones instada en la demanda, y la tramitación sumaria del proceso por los cauces del juico verbal. Es relevante pues – de conformidad con lo pretendido en la demanda-, encaja procesalmente los derechos humanos garantizados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos sin confundirlos con los derechos fundamentales de nuestra Constitución; y en consecuencia admite sin cortapisa alguna la pretensión de que en sentencia, por Juez español, actuando como juez europeo aplicando el Convenio Europeo de Derechos Huamnos, en sentencia “ Declare la lesión entre particulares del derecho de propiedad del artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, lesión mantenida y asumida por la autoridad municipal al no haber tenido en cuenta en su acuerdo sancionatorio los límites de la Ley de Propiedad Horizontal y los de la Ley de Arrendamientos Urbanos en cuanto a la exigencia de las obras de construcción de una chimenea a la actora, “.
El Auto de la Audiencia Provincial es benévolo con el Auto del Juez de Primera Instancia. En el recurso de apelación se alega prevaricación judicial en el auto recurrido, y nada dice al respecto. Nada dice sobre la alegación del recurso de la imposible aplicación al caso del artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aplicable cuando, como recoge su artículo 51.1, en el pleito se aplique Derecho de la Unión Europea, no siendo el caso. Nada dice sobre la alegación del recurso que demuestra el absoluto desconocimiento del auto recurrido del contenido y alcance del derecho de propiedad garantizado por el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; de la absoluta ignorancia del contenido y alcance del derecho de `propiedad garantizado por el artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Nada dice del desconocimiento alegado en el recurso del concepto de derecho fundamental elaborado por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia ECLI:ES:TC:2001:1198, y la absoluta negligencia que pudo soslayarse con el simple hecho de acudir a la página web del Tribunal Constitucional y en su tesauro de voces, comprobar que el derecho de propiedad del artículo 33 de nuestra Constitución no está recogido entre la enumeración de derechos fundamentales. Nada dice tampoco sobre la vulneración por el auto recurrido de las alegaciones recogidas en el recurso sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 24.1 de nuestra Constitución; nada tampoco, de la lesión del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ni la admisión y lesión por ello de la del derecho de propiedad del artículo 1 del Protocolo 1 de ese Convenio.
Nada dice el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca del esfuerzo argumental del recurso de apelación, y es una pena; y no por su autor, quien firma este artículo, sino por la pérdida de oportunidad de completar judicialmente un trabajo que, ejemplar, pudo llegar más allá del horizonte del campanario de nuestra Catedral Nueva.
Corolario: El cliente, con su establecimiento abierto, la chimenea construida y pagada por el propietario del local y los procesos judiciales encarrilados, ve como cosa ajena, ya lejana, esas prevaricaciones. Servidumbres de la profesión.
