Hace unos meses se pudo escuchar en las emisoras de radio, y por extensión, supongo se habrán podido ver en televisión y leer en prensa, la declaración de un miembro de las Cortes de Castilla y León con relación a la pandemia provocada por el virus COVID-19, a la ausencia de responsabilidad de los poderes públicos por las muertes y lesiones que ha causado dado que el SISTEMA  ha fallado. Declaraciones de la misma índole se suceden a lo largo y ancho del territorio nacional realizadas por autoridades públicas locales, provinciales, autonómicas y nacionales, unidas al reconocimiento del trabajo que en estos meses ha desarrollado el personal sanitario, mayoritariamente funcionarios o empleados públicos. Ninguna autoridad pública reconoce su responsabilidad en la propagación de la pandemia y sus efectos, a lo sumo, los ciudadanos vemos cruces de acusaciones políticas en las distintas sedes parlamentarias, y según noticias, que en algunas provincias se han abierto investigaciones a instancias del Ministerio Fiscal con relación a las muertes habidas en este tiempo en residencias de ancianos.

En Derecho, la interpretación y aplicación de las normas las inician los particulares en sus relaciones  o los poderes públicos en sus relaciones con otros poderes públicos o con los ciudadanos, pero que en caso de conflicto corresponde a los jueces y tribunales ordinarios  la última palabra cuando las resoluciones judiciales devienen firmes, al Tribunal Constitucional si el conflicto, directa o indirectamente, versa sobre normas constitucionales, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si en el litigio versa sobre legislación de la Unión Europea, traspuesta o no al ordenamiento interno,  y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos si se ha lesionado algún derecho de los recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos o sus Protocolos.

I.- Normas que garantizan el derecho a la vida y a la intimidad personal y familiar: El artículo 15 de la Constitución nos dice: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.[…]" . El artículo 2.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea nos dice: "Toda persona tiene derecho a la vida" y el artículo 3 que "La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida." . El Convenio Europeo de Derechos Humanos recoge en su artículo 1 que " Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el título I del presente Convenio.", en el 2.1 "El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena." y en el 8 que  "1.Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.".

II.- Normas limitativas de derechos fundamentales y humanos: La Constitución en el apartado 1 de su artículo 116 nos dice que" Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes" , en su apartado 6 que  "La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes."  La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio en su artículo 1.1 dice que  "Procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes.". El artículo 52.1  de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea indica que" Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.". El artículo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos permite en su apartado 1 la derogación de los derechos garantizados en caso de guerra o de otro peligro público que amenace  la vida de la nación, derogación que según su apartado 2  "La disposición precedente no autoriza ninguna derogación del artículo 2, […]" es decir, en el estado de alarma no cabe derogar el derecho a la vida.

III. Efectos de la pandemia, muertes y lesiones causadas, que sólo pueden ser perseguibles de parte:  Nos dice el artículo 142.1 del Código Penal que  "El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente […]. Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.". El artículo 142 bis siguiente que "En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado.". El artículo 152.1 que "El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:3 Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.".

IV. Nos dice el artículo 10 del Código Penal que "Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.", el artículo 11 que "Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.", el 22 que son circunstancias agravantes "2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente."  […] 4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad." […] 7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.". El artículo 24.2 que

"Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas." . El artículo 27 que "Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices."

V.- Control judicial de la actividad de los poderes públicos en los estados de alarma: La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, en su artículo 3.1 dice que " Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes." y en el apartado 2 del mismo artículo que " Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes."

VI. Puntos a considerar:

.- La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con relación al artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos se ha desarrollado fundamentalmente en torno a personas desaparecidas, muertes violentas o lesiones de personas detenidas, e incluso con relación a personas que estando bajo la protección de una institución médica pública se han suicidado. El Estado que ha asumido conforme el artículo 1 del Convenio la protección de los derechos recogidos en este, tiene una obligación positiva con relación a la protección de la vida de las personas bajo su jurisdicción, internadas en hospitales o residencias de ancianos, o usuarios de los centros de salud.

.- Durante la pandemia ( que no ha terminado) la enfermedad en términos generales se ha mantenido, sin embargo hospitales y centros de salud han reducido su actividad a lo esencial, atención a pacientes que pudieran estar relacionados con el COVID-19 y situaciones de urgencia ineludibles, dejando sin atender a enfermos de otras patologías o a lo sumo, atendiendo a los pacientes telefónicamente. ¿Es esto suficiente para garantizar la vida de los pacientes?

.- Otros derechos, como el de la vida privada y familiar, se han visto tocados. Centros públicos y privados, hospitales y residencias de ancianos han cerrado sus puertas a las familias de los internados, literalmente se les ha apartado, ocultado a sus familiares, sin que estos, en los casos de muerte hayan recibido más explicación que, cuando no ha habido problemas, la entrega de un féretro con lo que se supone el cuerpo de su familiar.

.- Dado el número de muertos y de personas que sufren lesiones vinculadas al COVID-19  ¿Quién garantiza, en cada caso, la adecuada praxis profesional del personal sanitario? ¿Existen los registros informáticos de la actividad médica y de enfermería que exige la legislación médica con relación a la historia de cada paciente?

.- Las obligaciones positivas conllevan el disponer de una legislación que impida o dificulte la muerte o las lesiones de las personas, así como del establecimiento de una práctica administrativa que permita hacer frente a situaciones de riesgo, provocadas estas por agentes del Estado o por personas privadas. En lo que ahora nos interesa, las muertes y lesiones en la pandemia se han producido en domicilios particulares (es pública la discordancias de datos oficiales del número de muertos y el de muertes inscritas en los Registros Civiles), en los  hospitales y en residencias de ancianos de titularidad pública y privada. Atendiendo a los datos, parece que la respuesta de la legislación española relacionada con la materia no ha sido adecuada; si bien, hay que tener en cuenta que no existe una única legislación sobre parte de esta materia, pues las transferencias de competencias en sanidad y servicios sociales a las comunidades autónomas  nos permite observar que coexisten  una legislación estatal y legislaciones autonómicas, y como viene sucediendo, autoridades públicas estatales y autonómicas, no siempre, y a pesar del denominado mando único, adecuadamente coordinadas.

.- La actividad administrativa de los poderes públicos durante el estado de alarma es susceptible de control judicial. Si el Ministerio Fiscal ha iniciado investigaciones en residencias de ancianos, estas investigaciones pueden extenderse a los hospitales. Se entiende que sea importante saber si las residencias afectadas han cumplido o no con la legislación aplicable, si son o no susceptibles de reproche penal; pero este conocimiento se ha de extender a los centros públicos, a los hospitales. Esta actividad de investigación oficial deviene obligación positiva del Estado. Y no es una investigación parlamentaria, sino policial, fiscal y judicial.

.- No es admisible decir que en la pandemia el SISTEMA ha fallado; no, que se sepa, los hospitales y centros de salud han estado abiertos, lo que han fallado son aquellas  personas que como agentes de los poderes públicos, local, provincial, autonómico y estatal han demostrado su incapacidad, en contraposición de otras personas que han demostrado la suya, capacidad públicamente reconocida, tanto para organizar como para comprar el material necesario.

VII.- Conclusión

No se ha dado el caso de que los derechos humanos debieran derogarse, y dado que el derecho a la vida no es susceptible de derogación en caso alguno, en opinión del autor, los poderes públicos a través de sus agentes, han incumplido las obligaciones positivas con relación a la protección de la vida y de la integridad físicas y moral de las personas, así como han lesionado el derecho a la vida privada y familiar de las personas bajo la jurisdicción del Estado.  Las causas generales no son posibles, si lo son las causas 

Artículo publicado originariamente en la Tribuna de Salamanca