La reciente Sentencia del TJUE de 14 de enero de 2016 (asunto C‑234/14) se une a las diversas resoluciones judiciales y administrativas -tanto comunitarias como nacionales-, que abordan la problemática derivada de la acreditación de la solvencia por los operadores económicos a través de medios externos.

En concreto, la STJUE analiza el alcance las previsiones de los artículos 47.2 y 48.3 de la Directiva 2004/18, los cuales establecen, respectivamente:

- En relación con la capacidad económica y financiera, que “en su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto”.

- En relación con la capacidad técnica y profesional, que “en su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades de poner a disposición del operador económico los medios necesarios”.

Para analizar la problemática a resolver por la STJUE, hay que partir de las previsiones del ordenamiento jurídico letón. Así, la normativa en materia de contratos públicos, al incorporar la Directiva 2004/18, establece que un licitador, para basarse en las capacidades de otros empresarios “deberá demostrar al poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios presentando una declaración de los empresarios o un convenio de colaboración para la ejecución del contrato de que se trate”.

Hay que señalar, no obstante que el litigio no se centra en la conformidad de las disposiciones del Derecho nacional con el Derecho de la Unión, sino en la adecuación de determinados requisitos de la licitación a las exigencias de las Directivas comunitarias. En tal sentido, los pliegos “desarrollan” la regulación estatal, y establecen que, en el supuesto de que un licitador se base en las capacidades de otras entidades, tendrá dos únicas opciones para acreditar la disponibilidad de tales medios, y ello antes de la perfección del contrato:

1) Suscribir un contrato de colaboración con dichas entidades, que establezca, entre otras cuestiones, la responsabilidad individual y solidaria del licitador y de las otras entidades, y que delimite la parte del contrato que corresponde realizar a cada uno de los participantes.

2) Constituir una sociedad colectiva entre el operador económico y las entidades a las que recurra para acreditar su capacidad.

Atendiendo al citado escenario, la STJUE considera que los artículos 47.2 y 48.3 de la Directiva 2004/18 se oponen a que un poder adjudicador pueda, mediante el pliego de condiciones de un procedimiento de adjudicación, imponer a un licitador que se basa en las capacidades de otros empresarios la obligación de suscribir con estos un convenio de colaboración, o bien de constituir con ellos una sociedad colectiva, con carácter previo a la adjudicación del contrato.

Y, en consecuencia, entiende que un licitador que se base en las capacidades de otros empresarios para la ejecución de un contrato determinado es libre de escoger tanto el tipo de relación jurídica va a establecer con ellos, como el medio de prueba que va a aportar al poder adjudicador para demostrar la existencia de esa relación jurídica.

Visto lo anterior, en primer lugar, hay que señalar que la argumentación ahora empleada por el TJUE no es extraña, ya que ha sido expuesta en otras resoluciones en la materia, a partir de la conocida Sentencia Holst, de 2 de diciembre de 1999 (asunto C-176/98).

A este respecto, la Jurisprudencia comunitaria es clara al considerar, por una parte, que las Directivas en materia de contratación pública no exigen que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar la prestación pactada directamente con sus propios recursos. Basta con que esté en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, aportando las garantías necesarias para ello.

Y por otra parte, también parece asumido que la expresión “por ejemplo”, reflejada en los artículos 47.2 y 48.3 de la Directiva 2004/18 en relación con el compromiso de puesta a disposición, no excluye en modo alguno la presentación por parte de los licitadores de otros medios de prueba.

En el ámbito español los órganos administrativos en materia de contratación han seguido, con carácter general, una interpretación similar en relación con la aplicación del artículo 63 del TRLCSP (antiguo artículo 52 de la Ley 30/2007). Sirvan de ejemplo las Resoluciones del TACRC nº 11/2012, de 5 de enero y nº 4/2015, de 9 de enero -en relación con la solvencia económico-financiera, pues el TACRC entiende que la solvencia técnica por medios externos se regula de manera expresa en los artículos 76.1.b), 77.1.b) y 78.1.b) del TRLCSP-. Y también el destacable Informe 29/2008, de 10 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que de manera implícita resuelve esta cuestión.

Ahora bien, esta libertad a la hora de aportar medios de prueba no supone una suerte de patente de corso para los operadores económicos. Antes al contrario, la propia Sentencia Holst pone de manifiesto que “el empleo de referencias exteriores no puede admitirse incondicionalmente”. Y lo cierto es que la realidad práctica nos traslada relevantes conflictos derivados de las tareas que han de llevar a cabo los órganos de contratación en orden a la verificación de tales circunstancias.

Ese es, precisamente, el centro del debate en la práctica totalidad de los supuestos: no se trata de discusiones acerca de la posibilidad de justificar la solvencia a través de un medio probatorio u otro, sino de contrastar que el licitador ha acreditado disponer de una manera efectiva y para el concreto contrato de que se trata, de los medios de los que dice disponer (en palabras de la Resolución del TACRC nº 152/2013, de 18 de abril). Y esta cuestión, en no pocas ocasiones, supone unas dificultades prácticas y de acreditación evidentes.

Son varias las resoluciones de tribunales contractuales que abordan esta temática, tanto desde un punto de vista formal como material. Sin ánimo de extenderse, como ejemplo:

1. la Resolución del TACRC nº 11/2012, de 5 de enero, que entiende que no puede admitirse como medio de prueba para acreditar la solvencia económica y financiera de un licitador una mera carta de apoyo financiero de su entidad matriz, sin que tal carta concrete en qué se materializará ese apoyo financiero;
2. la Resolución del TACRC nº152/2013, de 18 de abril, que pone de manifiesto la necesidad de que los compromisos presentados sean específicos para el contrato de que se trate;
3. la Resolución del TACRC nº 112/2014, de 14 de febrero, que estima que no puede admitirse como medio para acreditar la solvencia técnica una carta en la que una entidad afirme, sin más, haber recibido la cesión de una línea de negocio por parte de otra mercantil -sin especificar el alcance de la cesión, el momento en el que se ha producido, etc.-;
4.  la Resolución del TACRC nº 13/2016, de 12 de enero, que orienta la acreditación de los medios ajenos a “un compromiso de la entidad externa que vaya a completar la capacidad de la licitadora o mediante la suscripción con ella del correspondiente contrato”, y reitera la insuficiencia de una declaración unilateral del licitador para acreditar tal disponibilidad.

A pesar de la existencia de unas pautas generales en la materia, lo cierto es que los órganos de contratación tienen un margen de apreciación relevante al efecto de valorar las pruebas aportadas por los licitadores. Y, con carácter general, en relación con el alcance de la acreditación de la solvencia por medios externos.

No cabe duda de que estas facultades son positivas, desde la óptica de garantizar una adecuada ejecución del futuro contrato. Sin embargo, en alguna ocasión, y ante supuestos relativamente similares pero de compleja acreditación práctica, algunas mesas y órganos de contratación han esgrimido criterios interpretativos diferentes, lo que conlleva una indeseable sensación de falta de uniformidad -al margen, claro está, de la inseguridad jurídica existente para los operadores económicos-.

En este punto, además, conviene tener presente que los medios de prueba no son los únicos elementos a tener en cuenta en la acreditación de la solvencia por medios externos, ni tampoco los que más controversia han generado, tal y como se puede comprobar en los numerosos artículos doctrinales y de opinión sobre esta materia. Sirvan de ejemplo, por su accesibilidad, los artículos publicados en la web del Observatorio de Contratación Pública por Ana Budría Escudero (“¿Existen límites para la acreditación de la solvencia con medios ajenos?”, de fecha 25 de febrero de 2013), y en especial, por Isabel Gallego Córcoles (“La integración de la solvencia mediante medios externos en la Directiva 2014/24/UE”, de fecha 12 de octubre de 2015), quien califica de “especialmente vidrioso” el panorama aplicativo del reconocimiento del derecho a emplear medios externos para la acreditación de la solvencia.

Hay que recordar aquí los criterios más relevantes asumidos por el TACRC en la materia y, en particular, prestando especial atención a los licitadores que concurren en UTE. Se esquematizan en la reciente Resolución nº 13/2016, de 12 de enero, que establece la regla general de que todos y cada uno de los integrantes de la UTE han de acreditar los requisitos de solvencia que se exijan en la licitación, sin perjuicio de la posibilidad de acudir, en determinadas circunstancias, a lo dispuesto en el artículo 63 del TRLCSP.

Ahora bien, esta regla general, y la citada posibilidad de acreditar la solvencia a través de medios externos posee dos relevantes matices, según el TACRC:

1) Todo licitador ha de acreditar un mínimo de solvencia propia.

2) No será posible invocar el artículo 63 del TRLCSP cuando el criterio de solvencia exigido se refiera a aspectos propios e intrínsecos de la organización y funcionamiento de las empresas.

Teniendo en cuenta lo anterior, la problemática en relación con los medios externos es bastante más compleja. No se trata simplemente de acreditar la efectiva disponibilidad de dichos medios a través de los mecanismos de prueba adecuados, sino que, en la práctica, existen también otros obstáculos para acudir a las previsiones del artículo 63 del TRLCSP.

No es objeto de este post analizar la mayor o menor adecuación de los criterios del TACRC a las Directivas comunitarias, aunque parece razonable entender que existan unas mínimas garantías para que los contratos públicos se ejecuten de manera eficaz y adecuada por quien resulta adjudicatario de los mismos. Ahora bien, si parece necesario poner de manifiesto algunos problemas existentes en la materia:

- El hecho cierto de que no es la primera vez que los tribunales modulan la argumentación del propio TACRC. Por ejemplo, en relación con el mínimo de solvencia y la necesidad de acreditar experiencia propia, en las Sentencias de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2013 (SAN 4758/2013) y de 25 de febrero de 2015 (SAN 909/2015).

- La evidente discrecionalidad existente a la hora de considerar algunos criterios de solvencia como “aspectos propios e intrínsecos de la organización y funcionamiento de las empresas”, y más teniendo en cuenta la diversa casuística existente.

- Las dificultades y limitaciones que se derivan del criterio “personalísimo” adoptado por el TACRC en relación con las normas de garantía de calidad y gestión medioambiental, y la supuesta necesidad de que todas y cada una de las empresas que formen parte de la unión temporal acredite tales extremos.

A pesar de este criterio restrictivo, según el razonamiento de algunas resoluciones en la materia, sí podría admitirse la acreditación de estos extremos a través de medios externos en caso de empresas del mismo grupo, siempre que se deduzca la existencia de unidad de negocio y de unidad económica para actuar en el mercado -de hecho, esta argumentación ha sido asumida por el propio TACRC en algunos supuestos recientes, aunque relativos a la habilitación empresarial-.

- Algunos pliegos, en la práctica, cierran de manera notable –y sutil- la posibilidad de acudir al artículo 63 del TRLCSP, al establecer limitaciones a la subcontratación, o exigir un número elevado de certificaciones de calidad y ambientales sin ofrecer la posibilidad a los licitadores de aportar medidas alternativas -o incluso se llegan a exigir certificaciones en otras materias, como los certificados OHSAS en materia de riesgos laborales, cuya exigencia la JCCA y el TACRC ya han considerado en alguna ocasión como desproporcionada, puesto que “las normas de seguridad y salud en el trabajo que cumpla la adjudicataria son del todo indiferentes desde el punto de vista de la prestación del servicio que se contrata” (Resolución nº 989/2015, de 23 de octubre)-.

Todas estas cuestiones, como se ha dicho, crean un escenario en ocasiones poco homogéneo, ante la diversa aplicación del artículo 63 del TRLCSP por parte de los poderes adjudicadores. Y, sobre todo, merman los principios de igualdad y seguridad jurídica de los operadores económicos.

Hay que reconocer, en todo caso, el trabajo de algunos tribunales contractuales a la hora de clarificar y de recopilar la doctrina y resoluciones relevantes en esta materia. Sin duda, contribuirá a clarificar aspectos y a unificar criterios interpretativos. Además, parece razonable entender que el legislador español tratará de resolver algunos de los problemas expuestos en la nueva normativa en materia de contratación. Otros problemas, en apariencia, están ya resueltos en el artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE, que establece de manera expresa, por ejemplo, excepciones a la amplia libertad para acreditar la capacidad y solvencia mediante medios externos, con la finalidad última de garantizar la debida ejecución del contrato -estas excepciones, como tales, en teoría, habrán de interpretarse restrictivamente; también, la posibilidad de exigir un compromiso solidario entre el "acreditante" y el "acreditado"-.