Carlos Vérgez / Aida Oviedo / Eduardo Crespo

En su Resolución de 18 de febrero de 2022 (Expte. S/0041/19 CORREOS 3), la CNMC considera que Correos, operador dominante en el mercado de servicios postales tradicionales, abusó de su posición de dominio al aplicar desde 2015 hasta 2019 un sistema de descuentos de fidelización (loyalty rebates) a grandes clientes empresariales, sin justificación económica objetiva, en línea con la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea en el asunto Intel, imponiéndole una multa de 32,6 millones de euros

La CNMC ha declarado que Correos cometió un abuso de posición de dominio del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”) y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFEU”) en la medida en que la aplicación de un sistema de descuentos de fidelización a clientes remitentes masivos de correspondencia habría tenido un efecto potencialmente exclusionario en el mercado minorista de prestación de servicios postales tradicionales de carta a remitentes de envíos masivos de correo. La CNMC basa sus conclusiones en el carácter condicional y retroactivo de los descuentos aplicados, su excesiva duración y la falta de transparencia en su cálculo, entre otros elementos.

Es importante destacar que la Resolución invoca expresamente el reciente pronunciamiento del Tribunal General de la Unión Europea (“TGUE”) en el asunto T-286/09 RENV – Intel Corporation v Comisión (“asunto Intel”), en el que concluyó que la Comisión Europea no había tenido suficientemente en cuenta las alegaciones de Intel que rebatían el análisis económico sobre la capacidad de los descuentos para expulsar del mercado a un competidor que fuera tan eficiente como Intel (test del competidor más eficiente o test “AEC”, por sus siglas en inglés). La Comisión Europea aplicó dicho test para probar la capacidad exclusionaria de los descuentos analizados (véase aquí e la decisión inicial de la Comisión Europea). Además, el TGUE manifestó que, aunque puede presumirse que los descuentos de fidelización realizados por una empresa dominante tienen capacidad (incluso potencial) de restringir la competencia, esta presunción es una presunción “iuris tantum”, que permite prueba en contrario, y no de una infracción “per se”. Por tanto, si la empresa dominante sostiene que su conducta no pudo tener efectos exclusionarios (y aporta pruebas a tal efecto; cosa que, según la CNMC, Correos no hizo), la autoridad deberá obligatoriamente analizar esas alegaciones y determinar si la conducta tuvo (o no) capacidad exclusionaria, no pudiendo calificarla automáticamente como abusiva.

En este caso, la CNMC explica que Correos no había aportado una “justificación económica objetiva” al modelo de descuentos aplicado, ni prueba en contrario sobre los posibles efectos exclusionarios en el mercado y que, por tanto, la CNMC no podía llevar a cabo un análisis distinto al ya realizado por la Dirección de Competencia de la CNMC, debiendo atenerse a sus conclusiones y análisis. En concreto, para determinar la probabilidad de que un sistema de descuentos de esta tipología tenga carácter exclusionario con efecto fidelizador, la Dirección de Competencia había llevado a cabo un análisis en dos fases: (i) criterios y condiciones de concesión de los descuentos para determinar si se trata de un sistema que fideliza o tiende a la fidelización de clientes; y (ii) alcance de la posición dominante de Correos y condiciones de competencia en el mercado de referencia, así como número de clientes afectados.

Con este pronunciamiento de la CNMC, se refuerza la idea de que no existen infracciones “per se” de abuso de posición de dominio que permitan a la autoridad no demostrar sus efectos contrarios a la competencia, (siguiendo la estela de otros pronunciamientos más o menos recientes, como Post Danmark I y Post Danmark II apdos. 26 y 29 respectivamente) y ello incluso cuando la conducta consiste en la aplicación de un sistema de descuentos de fidelización por parte de un operador dominante. En concreto, en materia de descuentos, debe analizarse: (i) la importancia de la posición dominante de la empresa en el mercado de referencia; (ii) el porcentaje del mercado cubierto por la conducta abusiva; (iii) las condiciones y las modalidades de concesión de los descuentos de que se trata; (iv) su duración e importe; y (v) también está obligada a apreciar la posible existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores al menos igualmente eficientes.

Aunque existe bastante debate en torno a la interpretación que debe darse al pronunciamiento del TGUE en el asunto Intel y cómo ello afectará a la práctica futura de las autoridades de competencia europeas (la CNMC sí parece haber acogido su pronunciamiento, sin perjuicio de considerar que no aplicaba a los hechos concretos), es evidente que la “especial responsabilidad” que recae sobre las empresas dominantes exige que sean cautas a la hora de aplicar estos descuentos y analicen previamente si estarían justificados y si podrían constituir un abuso de posición de dominio o no.