La Sentencia del Tribunal Supremo 682/2020, de 15 de diciembre, ha confirmado la condena impuesta a Editorial Mong SL consistente en pagar una indemnización 40.000 euros a Ortega Cano por daños en su honor e imagen, obligación que se estableció por una sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Alcobendas, ratificada después por la Audiencia Provincial de Madrid. El deber de indemnizar se derivó de un cartel que sirvió para promocionar un espectáculo de Mongolia en Cartagena para una fecha en 2016, incluyendo el anuncio el rostro del extorero con expresiones que podían llegar a afectar gravemente a su imagen y a su honor por afirmaciones como “Estamos tan a gustito”, “¡Antes riojanos que murcianos” y “Viernes de dolores... sábados de resaca”.

El recurso de casación de Editorial Mong SL se basaba, entre otros argumentos, en uno referido a que el cartel servía para “expresar una crítica respecto del demandante, atendiendo según dice a su mayor exposición a la misma dada su incuestionable notoriedad social debida tanto a su trayectoria profesional como a distintos avatares relacionados con su vida personal, especialmente su estancia y posterior salida de prisión”. Frente a esta afirmación, el Tribunal Supremo indica que “Se hizo escarnio del demandante, en su día figura del toreo, mediante la propia composición fotográfica y unos textos que, integrados en el cartel, centraban la atención del espectador en la adicción del demandante a las bebidas alcohólicas, reviviendo así un episodio de su vida por el que ya había cumplido condena, y en definitiva atentando contra su dignidad”, resaltando que el documento del cartel con el dibujo y el texto “no se integraba en ningún artículo informativo o de opinión sobre el demandante (esto es, dirigido a comunicar hechos veraces de interés general sobre su persona o a expresar valoraciones subjetivas o juicios de valor en torno a su persona o comportamiento)” y que “se usó única y exclusivamente para publicitar un espectáculo musical y, por lo tanto, como mero reclamo para vender entradas y buscando el beneficio económico”.

Debe destacarse que la totalidad del conflicto entre la entidad que gestiona la revista Mongolia y Ortega Cano se basa en una caricatura, que está permitida cuando se refiera a personajes públicos y se utilicen de acuerdo con el uso social, abriendo la puerta esa expresión a grandes controversias interpretativas. Hay que tener presente que la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990 indica que “El humor gráfico es relativamente reciente y está estrechamente unido a la evolución de la prensa, en donde encuentra su principal campo de acción, y aquí es, precisamente, donde reside su parentesco con la caricatura, que ha encontrado hoy en día una gran difusión, hasta el punto de que su uso generalizado ha adquirido carta de naturaleza en sentido permisivo, como se aprende de la sola lectura del artículo 8.º.2-b) de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, cuando prescribe que no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegítimas la utilización de la caricatura de acuerdo con el uso social”, añadiendo esa misma resolución que “Actualmente se destaca que los más profundos filósofos han declarado que una definición del humor era humanamente imposible; pero lo cierto es que en los escritores humorísticos hay que reconocer una simbiosis de idealismo y de espíritu burlón de una exarcerbada fantasía y de un prosaísmo extravagante de comicidad y de dolor, y, en general, porque fluyen constantemente contrastes inesperados en el pensamiento y en la exposición artística”, así que “El humorista, en suma, se muestra ridículo en el sentimiento, se complace en mostrar una gama de emociones gratis junto a otras desagradables pero de la manera que la parte ingrata sea el motor que provoque la placentera”. Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo 185/2006, de 7 de marzo, aceptó que “una caricatura puede consistir en un fotomontaje o composición fotográfica”, señalando, “En cuanto al concepto de «caricatura»”, que “es cierto que su primera acepción en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, como «dibujo satírico en que se deforman las facciones y el aspecto de alguna persona», puede resultar un tanto estrecha, a los efectos de aplicación de la Ley Orgánica 1/82 de acuerdo con la realidad social, si por limitarla a los dibujos se excluyen las composiciones o montajes fotográficos, pues la acelerada expansión de la fotografía digital y de los programas informáticos de tratamiento de la imagen, hasta llegar a su actual divulgación al alcance del gran público, es un factor determinante de que, en el ámbito jurídico, no sean en absoluto descartables las caricaturas mediante composiciones fotográficas”, aunque “en lo jurídico tampoco puede desdeñarse la importancia de ese mismo factor, evidentemente beneficioso en lo artístico, lo profesional o el puro entretenimiento, como correlativo a una creciente facilidad para dañar la imagen de las personas mediante la composición o el montaje fotográfico, de suerte que en modo alguno cabría sostener que por la difusión y popularización de las técnicas del fotomontaje habría disminuido la protección del derecho fundamental a la propia imagen, pues la adecuación al uso social, contemplada en el precepto de que se trata, es lo opuesto a un uso socialmente inadecuado por repetido que sea”, así que “la facilidad técnica para dañar ilegítimamente el derecho de las personas a su propia imagen, y la correlativa frecuencia con que se produzcan intromisiones en esos mismos derechos, no son factores que por sí mismos puedan legitimar tales intromisiones”.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo 588/2011, de 20 de julio, indica que “El artículo 20.1.a) y. d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. La misma resolución destaca que el Tribunal Constitucional “caracteriza el derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública» y a «impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde»”, sin que se pueda olvidar que “El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH”, cuyo ámbito de protección abarca “la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental, muy destacadamente frente a la utilización de la imagen con fines puramente lucrativos a la que alude el artículo 7. 6 de la LO 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen”, de manera que “El contenido positivo del derecho a la propia imagen delimita el alcance de la libertad de expresión y del mismo modo este derecho se encuentra a su vez limitado por otros derechos y bienes constitucionales, en particular, por el derecho a la comunicación de información y a las libertades de expresión y creación artística”.

La Sentencia del Tribunal Supremo 378/2000, de 14 de abril, afirma que “Por lo que se refiere al género satírico o burlón, es cierto que la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1990 destacó la permisividad social para con tal género, más concretamente en su manifestación de humor gráfico, normativamente reflejada en el art. 8.2 b) de la LO 1/1982, descartando en esa ocasión que constituyera intromisión ilegítima en el honor de un conocido intelectual la publicación de una caricatura suya acompañada de unos versos satíricos en un semanario de humor publicado como suplemento dominical de un importante diario de tirada nacional”, pero “también lo es que, por consustancial que sean al género satírico tanto la ridiculización del personaje y el tono jocoso o burlón como la brevedad y rotundidad del mensaje, dicho género no puede quedar por completo al margen de la protección que merezca el honor del personaje objeto de burla o, dicho de otra forma, el acudir a ese género no borra ni elimina los límites que impone la protección del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”, como “demuestra normativamente el propio art. 8.2 b) al exigir que la utilización de la caricatura se adecue al uso social; y así lo demuestra, también, la doctrina del Tribunal Constitucional al apreciar intromisión ilegítima a través de un texto, historieta o cómic pese a su tono jocoso o burlón cuando el llamado «animus iocandi» se utiliza «precisamente como instrumento del escarnio» (STC 176/1995)”.

El problema es que hay que hacer una ponderación en cada caso, atendiendo al valor que tienen los derechos por cuya confrontación se ha generado un litigio. La Sentencia del Tribunal Supremo 284/2011, de 11 de abril, señala que, entre otras cosas, “la ponderación debe tener en cuenta si la información o la crítica tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata, simplemente de satisfacer la curiosidad humana por conocer la visa de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones”, de modo que “la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado”. La entidad gestora de la revista Mongolia utilizó la imagen de Ortega Cano con fines publicitarios, quedando la caricatura sin cobertura legal, ya que, como se ha expresado con anterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo 682/2020, de 15 de diciembre, destaca que el cartel en el que se insertó “se usó única y exclusivamente para publicitar un espectáculo musical y, por lo tanto, como mero reclamo para vender entradas y buscando el beneficio económico” y la Sentencia del Tribunal Constitucional 23/2010, de 27 de abril, afirma que, “como señalamos en la STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 5, “el propósito burlesco, animus iocandi, se utiliza precisamente como instrumento del escarnio” y, sin duda, cabe imaginar la difusión de caricaturas comercializadas por mero objetivo económico o incluso creadas con la específica intención de denigrar o difamar a las personas representadas (cfr. STEDH Aguilera Jiménez y otros c. España, de 8 de diciembre de 2009, § 32 y ss.)”, debiendo resaltarse que “En estos casos, la ausencia de un interés público constitucionalmente defendible priva de justificación a la intromisión en el derecho a la propia imagen, de tal modo que si se usa ésta sin consentimiento de su titular puede resultar lesionado el citado derecho fundamental garantizado en el art. 18.1 CE”.

A pesar de lo acertada que resulta la sentencia del Tribunal Supremo sobre el conflicto de Ortega Cano con la revista Mongolia, que se ha limitado a confirmar con sólidos argumentos jurídicos, como ya se ha expuesto, dos sentencias dictadas con anterioridad, la resolución ha recibido críticas que, a pesar de parecer ampararse en sólidos fundamentos vinculados con el Derecho, esconden de manera torpe un alegato ideológico a favor de la revista Mongolia, defendida por personas que, probablemente, no se habrían esforzado en hablar a favor de revistas de otro signo político que se hubieran podido encontrar en su posición. Un buen ejemplo se encuentra en “Sátira y Constitución: A propósito de una condena”, artículo publicado por Víctor J. Vázquez y Ana Valero en InfoLibre, en el que sus autores afirman que “sólo obviando el contexto del litigio, y en concreto, el hecho de que es en el humor donde se haya instalada permanentemente la filosofía y el quehacer cotidiano de la revista satírica Mongolia, puede el Tribunal Supremo descartar que no esté aquí presente el animus iocandi y sí el solo propósito denigrante y difamatorio de la persona de Ortega Cano”, añadiendo que la Sentencia del Tribunal Supremo 682/2020, de 15 de diciembre, es una de esas sentencias “que provocan ese “efecto desaliento” en el ejercicio de las libertades, frente al que, en buena medida, se construye el sistema de la libertad de expresión en una sociedad liberal”. De esas palabras solo se puede inferir una declaración para promover el abuso de derecho, prohibido por el artículo 7 del Código Civil, pues, como ya se ha reiterado en este texto, la revista Mongolia impulsó la difusión del cartel litigioso con una finalidad fundamentalmente económica, algo que olvidan deliberadamente Víctor J. Vázquez y Ana Valero.