En 1959 Robert Rauschenberg (1925 – 2008) presentó Canyon, una combine painting, pintura ensamblaje cuyo sentido surge de la combinación de diversos materiales extraídos generalmente del entorno urbano. Inspirada en El rapto de Ganímedes de Rembrandt (1606 – 1669) el elemento central de Canyon es un águila calva disecada. Desde 1940 una ley (la Bald and Golden Eagle Protection Act, 16 U.S.C. § 668) tipifica como delito la posesión, venta o adquisición de esta especie conocida popularmente como águila americana.

Entre el 13 de junio y el 5 de julio de 1979, Jordi Benito i Verdaguer (1951-2008), llevó a cabo una serie de acciones consecutivas en l’Espai 10 de la Fundació Miró de Barcelona que recibieron el nombre de Barcelona Toro Performance. Dichas acciones incluyeron el sacrificio de un ternero que fue degollado y colgado boca abajo por el propio Benito que se bañó después en su sangre. A Francesc Vicens i Giral, director de la Fundació Miró de 1974 a 1981, no le resultó fácil hacer entender a un comisario de policía que eso era arte y no, como este pretendía, “un delito contra la salud pública por matadero clandestino”. Benito volvió a levantar polémica cuando las imágenes de la performance de 1979 fueron incluidas en una exposición temporal del Museo Reina Sofía: El arte sucede  (11 octubre de 2005 - 9 enero de 2006). El grupo Amnistía Animal de Madrid denunció al museo por un delito de apología de maltrato animal. La denuncia fue archivada ya que las imágenes fueron grabadas en la década de los 80 cuando el delito de maltrato animal no se contemplaba todavía en el Código penal.

En 1996 Maurizio Cattelan (1960) fue invitado a una exposición en De Appel Foundation, en Amsterdam. Su contribución consistió en hacer que unos amigos se llevaran las obras de otro artista que se exhibían en una galería cercana y exponerlas como suyas. Lo tituló Another fucking readymade (Otro puto readymade). La policía neerlandesa lo llamó robo.

La libertad de expresión del artista

Estos son solo algunos ejemplos en los que la libertad de expresión del artista choca con la legalidad vigente. No debe extrañarnos esta actitud rebelde. Desde los años 60 se han venido desarrollando una serie de arriesgados experimentos estéticos que tienen por objeto incitar a la reflexión, conmover o provocar. La provocación, afirma el historiador de arte y publicista Christian Saehrendt, parece ser la última posibilidad de que dispone el arte contemporáneo de encontrar su hueco en el consorcio de los medios de comunicación de masas. Sin embargo, también es cierto que el arte contemporáneo es, por naturaleza, transgresor en el sentido de que, como espejo de su época, cuestiona la cultura, la economía y la moral. La sociedad contemporánea ha perdido la fe en las grandes ideas que habían guiado su camino. Filósofos como Vattimo y Fukuyama han predicado el fin de la historia, politólogos como Bell hablan de la caída de las ideologías y sociólogos como Berger y Luckmann han descrito la fragmentación, la desintegración social y la crisis de orientación como sintomática de nuestros tiempos. Todos ellos indicios que permiten definir la era en la que vivimos como posmoderna. El arte, si quiere ser coherente con su tiempo, debe ser también posmoderno y cuestionarse a sí mismo. La armonía formal y la maestría técnica o artesanal dejan de ser las coordenadas de los artistas contemporáneos en su exploración constante de nuevas formas de expresión. Así lo entendió Marcel Duchamp (1887-1968) cuando en 1917 expuso un urinario en la galería Grand Central de Nueva York. Llamó a su obra Fountain (La Fuente) y con ella demostró que cualquier objeto mundano podía considerarse una obra de arte. En palabras del artista británico Grayson Perry (1960): “Esto es arte porque yo soy artista y digo que lo es”.

Ahora bien, la rebeldía tiene un precio. El arte de Rauschenberg, Benito y Cattelan puede ser posmoderno pero las normas de la sociedad que lo ha visto nacer son modernas (acuñadas entre los siglos XVIII y XIX) y fueron transgredidas por las obras de estos artistas. Ahora bien, ¿podemos calificar una obra como ilícita? Y, lo más importante, ¿qué consecuencias jurídicas se derivarían de dicha calificación?

Para contestar a la primera pregunta es preciso plantearse con carácter previo si existe el concepto de obra ilícita. Una parte de la doctrina (LACRUZ) ha sostenido que el artículo 96.3 de la Ley de Propiedad Intelectual permite la construcción teórica de este concepto jurídico. El citado artículo excepciona de la protección prevista en la ley para las obras originales a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador creado con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático (en particular los virus informáticos: troyanos, bombas lógicas, worms, etc.). Si la Ley priva de protección a estos programas ilícitos, por analogía, también privará de protección a cualquier obra que sea contraria al ordenamiento jurídico. Sin embargo, como BERCOVITZ ha defendido con contundencia, esto no es así. Y no es así porque la obra no se somete en nuestro ordenamiento jurídico a un previo control de legalidad. La obra existe por el mero hecho de su creación (art. 1 Ley de Propiedad Intelectual) y es protegida con independencia de su licitud o ilicitud. A un servidor le parece más coherente con el reconocimiento de la libertad de expresión como derecho fundamental (art. 20.1 CE) el que la obra exista y sea objeto de protección por el solo hecho generador que no el que se supedite a una eventual declaración de licitud.

Límites de la creación artístistica

Sin embargo, todo artista debe ser consciente de que el acto de la creación supone el ejercicio de un derecho fundamental y de que ese derecho, como todos en nuestro ordenamiento jurídico, tiene sus límites. Aún sin admitir que exista la categoría de obra ilícita, lo cierto es que las consecuencias que se derivan en perjuicio del patrimonio de las personas o de sus derechos de la personalidad por transgredir esos límites darán lugar a la correspondiente responsabilidad del autor.

¿De qué límites estamos hablando? ¿Qué consecuencias tiene el traspasarlos? Si bien las nuevas formas de expresión pueden dar lugar a innúmeras situaciones en las que la creación vulnere un derecho de la personalidad o el patrimonio de otra persona, los conflictos tradicionales entre arte y ley se enmarcan en los siguientes ámbitos:

• La protección del honor, la intimidad y la propia imagen (Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo). En otras ocasiones[1] me he referido a lo que ocurre cuando el autor hace un uso indebido (no autorizado) de la imagen de una persona en su obra. Baste recordar aquí que no solo el derecho a la propia imagen, sino también el derecho al honor y a la intimidad albergan un contenido patrimonial (así se deduce del artículo 7 de la LO 1/1982) por lo que su vulneración puede fundamentar una acción indemnizatoria. Sin embargo las consecuencias no son solo patrimoniales. La dimensión constitucional de estos derechos (artículo 18.1 CE) otorga al titular la facultad de controlar la difusión de la obra que los vulnera. Un ejemplo es la STS de 29 de marzo de 1996  (RJ 1996, 2371) que establece claramente que la propiedad material sobre los negativos (o similares) no atribuye derechos sobre la imagen o propiedad intelectual.

• Prohibición de la apología. El artículo 18 del Código penal castiga como apología la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. Cuando la grabación de la Barcelona Toro Performance de Benito se exhibió en el Reina Sofía, el Museo fue demandado por apología del maltrato animal. La causa se archivó, como hemos visto, porqué la grabación fue tomada en los ochenta cuando ese delito no existía. De haberse actuado dicha performance en la actualidad hubiera sido de aplicación el artículo 337 CP y, de haberse grabado, como se hizo, dicha grabación podría ser constitutiva de apología en base al ya visto artículo 18.

Formas más graves de la apología están contempladas expresamente en el artículo 578 CP (apología del terrorismo). Las consecuencias penales (además de prisión y multa) incluyen la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos o cualquier otro soporte por medio del que se hubiera cometido el delito.

• Protección de los menores o incapaces. Los artículos 186 y 189 CP se refieren a la difusión de material pornográfico en el que intervengan menores o incapaces. Además de la pena de prisión, los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan el contenido ilícito.

• Publicidad ilícita. El artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad define lo que se entiende por publicidad ilícita. No es necesario recordar lo próximos que están el mundo del arte y el de la publicidad. Baste mencionar que James Harvey, creador del embalaje de las cajas de detergente Brillo, demandó a Andy Warhol (1928-1987) por un uso no consentido del mismo en su obra Brillo Box (1964) en la que aparecía seriegrafiado con acrílico el motivo original. Otro ejemplo nos lo brinda el lienzo “Darfurnica” (2010) en el que su autora Nadja Plesner pintaba un bolso de Louis Vuitton (concretamente el modelo “Audra” creación de Takashi Murakami) en manos de un niño desnutrido. En otro artículo[2] hablé de la batalla legal que entabló la marca de lujo contra Plesner y comenté la decisión del Rechtbank’s-Gravenhage (Tribunal de Distrito de La Haya) que consideró que la libertad de expresión de la artista prevalecía sobre el derecho marcario (Sentencia de 4 de mayo de 2011 dictada en el caso 389526/KG ZA 11-294).

Estos son solo algunos de los casos en los que la expresión artística puede entrar en conflicto con la legalidad vigente. Hay muchos otros ejemplos: los grafitis pueden vulnerar las ordenanzas municipales o incluso considerarse un delito de daños según su envergadura, el Land Art (intervenciones del artista en la naturaleza), cuando no está autorizado por los entes públicos, puede contravenir la normativa urbanística, el apropiacionismo puede ser entendido como plagio[3]…

No hay obras ilícitas. Toda obra merece la protección del ordenamiento jurídico por el solo hecho de su creación pero los artistas deben ser conscientes de que son responsables de los perjuicios que sus creaciones puedan ocasionar. Y es que en una época en la que el arte poco menos que exige el apartarse de las formas de expresión tradicionales es importante tener en cuenta que nuestras leyes de propiedad intelectual han sido redactadas pensando en la tradición y no en el futuro.