Actualmente, debido a la crisis económica que ha afectado a muchas familias, nos encontramos ante hechos que siendo constitutivos de delitos contra el patrimonio resulta controvertido el reproche penal al autor de los mismos cuando actúa motivado por una situación de penuria económica. Por ello, en el presente taller práctico vamos a estudiar esta cuestión.

El caso que se nos plantea es el siguiente:

Aquel día hacía una bonita mañana para pasear y Serafín, jubilado y viudo hacía ya varios años, aprovechó para acercarse hasta el bullicioso Mercado Central de Valencia, donde como cada día, la actividad era frenética. Al pasar por las escaleras de la entrada principal reparó en una preciosa cartera de cuero negro que alguien había dejado olvidada a los pies de uno de sus peldaños. Preocupado por el descuido de su dueño y con la buena intención de devolvérsela, Serafín cogió la cartera y, pensando que podría contener algún documento que le revelara la identidad de su propietario, la abrió.

En aquel momento nada le hubiera preparado para lo que encontró en su interior: 12 fajos de veinte billetes de quinientos euros pulcramente ordenados en varias filas aparecieron ante sus ojos provocando una exclamación de asombro que Serafín no pudo reprimir.

Serafín empleó toda aquella mañana en buscar concienzudamente a su propietario, preguntando en todos los puestos del mercado, incluso en los tenderetes, tiendas, bares y restaurantes de la zona, si alguien había perdido una cartera negra. Sin embargo, sus esfuerzos fueron en vano y Serafín terminó por volver a casa con la cartera bajo el brazo pensando en acercarse por la tarde a la comisaría de Policía para entregarles el dinero.

Al llegar a casa, sin embargo, se encontró con su hija Ana que acababa de recoger a la pequeña Sofía del colegio. Hacía unos meses que Ana había tenido que cerrar su negocio y mudarse a vivir con su padre pues no podía pagar el alquiler y alimentar a su hija al mismo tiempo. Desde entonces, la pensión de Serafín (900 euros) era el único ingreso que entraba en casa y con el que a duras penas subsistían los tres mientras Ana buscaba trabajo. De hecho, los gastos escolares de Sofía, que acababa de empezar el colegio, les habían impedido pagar el recibo de la luz y la empresa les había amenazado con cortarles el suministro.

Serafín se sentía tan frustrado e impotente ante las dificultades económicas de su familia que aquella tarde tomó una decisión: cogería diez mil euros del dinero que había en el maletín antes de entregárselo a la Policía; con ese dinero, podría pagar los recibos de luz y los gastos de Sofía durante una temporada confiando en que Ana encontrara pronto un empleo. Y así lo hizo.

Apenas una hora después, cuando aún no habían terminado de comer, recibieron la llamada de un agente de policía. Al parecer, el propietario de la cartera había denunciado su desaparición y cuando la policía comenzó a indagar, los tenderos del Mercado Central le habían señalado directamente a él. Tras ser localizado por la policía, Serafín entregó gustosamente la cartera, si bien omitiendo la distracción y asegurando que estaba intacta.

Lo que no sabía Serafín es que Julio, el propietario de la cartera, comprobaría su contenido nada más abrirla, apreciando de inmediato la falta de los 10.000 euros. Para acreditar ante la policía la ausencia del dinero, Julio aportó un justificante bancario de la cantidad total que había extraído del banco ese mismo día, minutos antes de su extravío.

¿Crees que Serafín cometió alguna infracción penal al apropiarse de los 10.000 euros?

Los hechos descritos, de los que es autor Serafín, son típicos por cuanto encajan en el artículo 254 del Código Penal. Con anterioridad a la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015 este supuesto era constitutivo de lo que la doctrina denominaba hurto de hallazgo, previsto en el artículo 253 del anterior Código Penal.

La nueva redacción del Código Penal hace posible que los hechos ante los que nos encontramos sean típicos en virtud del artículo de la cláusula abierta del artículo 254 CP (“quien, fuera de los supuestos del artículo anterior”) que regula un supuesto no de hurto sino de apropiación indebida impropia.

Siguiendo la reciente STS Sala 2ª de 10 mayo 2018:

“Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes (EDL 1889/1)), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal (EDL 1995/16398). Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 (EDL 2015/32370) engloba en la tipología del nuevo art. 254, conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) ) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal (EDL 1995/16398) , de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.”

El artículo 254 CP establece un tipo genérico de apropiación indebida que recoge los supuestos de apropiación distintos a los que contiene el artículo 253, y debido a su cláusula abierta en él tienen cabida las conductas descritas en los antiguos 253 y 254, como las apropiaciones de cosa perdida, tal y como sucede en este caso.

Se trata de un incumplimiento del deber impuesto en el art. 615 CC, por el que, “quien encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a su anterior poseedor. Si éste no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder del alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo”.

No se trata de un hurto toda vez que la conducta típica no puede calificarse de sustracción, aunque tampoco cumple los elementos del tipo de la apropiación indebida pues ni existe una situación de confianza, ni ha recibido la cosa, por ello la doctrina también lo ha denominado apropiación indebida impropia.

Por cosa perdida habría que entender aquella que teniendo dueño sale de la esfera de su custodia sin que esa sea la voluntad de su dueño, debiendo distinguirse de los supuestos de abandono, res nullius o tesoro oculto. Es necesario que la cosa encontrada tenga dueño y que la desposesión se haya producido por un acto involuntario de éste. El hallazgo ha der ser casual y no buscado, porque de lo contrario estaríamos ante un hurto.

Respecto del elemento subjetivo, la conducta ha de ser dolosa, pues “apropiarse” lleva implícito la existencia de un ánimo de lucro y ello quiere decir que quien toma la cosa tiene el conocimiento de que la cosa es ajena, se ha perdido y quiere hacerla propia, incorporándola a su patrimonio.

Como conclusión, se puede decir que la diferencia más básica del tipo descrito con el tipo de la apropiación indebida radica en el modo de acceso a la posesión de la cosa, porque en este caso basta con una mera vía de hecho, al contrario que en el artículo 253, el cual enumera los títulos mediante los cuales se obtiene esa posesión, de ahí que se denomine apropiación impropia.

Por todo lo expuesto, la conducta de Serafín es típica, encajando en el artículo 254 del Código Penal. Ello es así porque se cumplen los elementos del tipo: Serafín se encontró una cartera y sabiendo que no era suya, aunque en un primer momento tuvo la intención de devolverla, preguntando por los puestos del mercado, donde la encontró, si alguien había perdido la cartera, con posterioridad, al no encontrar a su dueño y por necesidades económicas decidió hacer suyos 10.000 € de los 120.000 € que contenía la cartera. (“se apropiare de una cosa mueble ajena”).

La conducta es típica, pero para que sea delictiva es necesario que sea también antijurídica, culpable y punible. En este sentido, hay que detenerse en el estado en el que se encontraba Serafín en el momento de los hechos y por qué decidió apropiarse de dicha cantidad.

Llegados a este punto, nos podemos plantear la concurrencia de una causa de justificación cual es el estado de necesidad. En primer lugar, se ha de hacer referencia a los requisitos exigidos por la jurisprudencia, sirve de ejemplo por todas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de noviembre de 2015 (EDJ 2015/229511):

“Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa.

Lo que en este caso no ha sucedido, pues ni se ha probado la situación de extrema necesidad de la acusada (tan sólo que es demandante de empleo y que afirma ser madre de tres menores) ni que haya instado algún tipo de ayuda social y que sus peticiones hayan sido desatendidas, razón por la que no cabe apreciar la eximente interesada”.

La jurisprudencia se ha mostrado reacia a la hora de apreciar el estado de necesidad en aquellos casos en que el autor de un delito se encontraba en el momento de la comisión de los hechos en una situación de pobreza. En este sentido, la SAP Madrid de 12 abril 2018 (EDJ 2018/97811) afirma que “en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente (SAP Madrid, Sec. 16ª, de 23-5-2000); constituyendo jurisprudencia constante la que sienta que las dificultades económicas (incluso las graves) no conforman "per se" peligro real e identificable para bienes concretos, por lo que se desestima como base del estado de necesidad (STS 359/2008, de 19 de junio (EDJ 2008/97502) ), sólo cuando la precariedad es acuciante e impide satisfacer necesidades básicas ("hurto famélico") se aplica la eximente completa, si además se acredita la subsidiariedad, partiéndose de una situación de práctica indigencia. En referencia específica al delito aquí enjuiciado (ocupación de un inmueble), no se aprecia la concurrencia de los requisitos anteriormente examinados, habiendo manifestado la denunciada Dª. Rosa que lleva viviendo en dicho domicilio desde el 8-9-2015, permaneciendo en la misma todavía en la fecha de celebración del juicio (15-2-2017), siendo la fecha del informe social de 13-2- 2017, sin que conste que hasta dicha fecha hubiera interesado de los servicios sociales una solución habitacional, percibiendo en la actualidad una prestación económica de 600 €, siendo necesario, como sostiene la jurisprudencia que el sujeto haya hecho todo lo posible para afrontar la situación, agotando todos los medios lícitos a su alcance ( STS 853/2010, de 15 de octubre (EDJ 2010/219329) ); razones por las cuales la anterior causa eximente o modificativa de responsabilidad criminal no puede prosperar, procediendo confirmar la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.”

En el mismo sentido, la SAP Zaragoza de 17 marzo de 2009 afirma que “la STS de la Sala 2ª de 21-1-1986 EDJ 1986/730 nos da una definición del hurto necesario, miserable o famélico como el que concurrirá en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como la alimentación, vestidos, habitación y asistencia médico-farmacéutica, y en los que no se halla en conflicto la vida o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes ajenos. Continúa diciendo literalmente la referida sentencia: «Y, aun quedando, afortunadamente, distante y relativamente lejanos, los tiempos en los que, para la operancia de esta circunstancia se exigía, por este Tribunal, un previo y penoso peregrinar, en demanda de auxilio, por establecimientos, públicos y privados, de beneficencia, así como no se probara que constituían, la penuria , un peligro inminente para la vida, hallándose, el necesitado, al borde de perecer por inanición, la jurisprudencia actual exige para la estimación de esta modalidad de estado de necesidad: realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actué a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en el que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no halla otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y que, las cosas o bienes obtenidos, sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o a las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable».

Tampoco aprecian la existencia de un estado de necesidad las SSAP VALENCIA 15 de febrero de 2017 y 25 de junio de 2015.

Siguiendo la jurisprudencia citada, consideramos que, a pesar de la difícil situación en que se encontraba Serafín, no puede apreciarse un estado de necesidad como eximente, ni completa ni incompleta. Ello es así porque si bien es cierto que de los hechos probados se puede deducir que Serafín se encontraba en una situación de estrechez económica, no puede deducirse con claridad que se encontraba en una situación de extrema pobreza o precariedad ni que había agotado todos los recursos personales, profesionales y familiares, pues no consta que fuera por ejemplo solicitante de un bono social para hacer frente a la factura de la luz y tampoco consta que la hija percibiera un subsidio de desempleo. En definitiva, faltan elementos de prueba suficientes para poder afirmar que antes de actuar de forma antijurídica Serafín buscó otros remedios lícitos y acreditar de esta forma la subsidiariedad. Por otro lado, es de especial relevancia la cuantía de la que se apropió, 10.000€ es una cantidad excesiva en este caso y por ello no podemos afirmar que se apropió estrictamente de lo necesario para satisfacer sus necesidades más básicas.

En todo caso, tanto la buena fe inicial como la difícil situación económica en la que se encontraba y que le motivó a cometer la infracción penal habrá de ser valorada y tenida en cuenta para imponer la pena mínima prevista por la ley (art. 66.6 CP)