En este artículo vamos a despejar todas tus dudas en relación a la custodia compartida para este año 2022. Una elección cada vez más frecuente, que todavía genera muchas incógnitas entre los progenitores. Esperamos que esta guía os sea de utilidad!

1. Qué significa guarda y custodia; diferencias con la patria potestad.

Es necesario distinguir la guarda y custodia de los hijos de la patria potestad. La guarda y custodia se refiere a la convivencia de forma habitual de los hijos en caso de separación o divorcio. Regula con quién residen los niños y quien se ocupa de los cuidados cotidianos de los mismos.

La patria potestad, sin embargo, es un derecho-deber de los progenitores que lo tienen por el hecho de serlo. La patria potestad implica una serie de deberes recogidos en el Código civil que han de ejercer los padres en beneficio de los hijos; estar en su compañía, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos y darles una formación integral; representarlos legalmente y administrar sus bienes.

Lo habitual en los procedimientos de separación o divorcio es que la patria potestad se atribuye de manera compartida a ambos progenitores.

2. ¿Qué es la custodia compartida?

La custodia compartida implica que los hijos residirán con ambos progenitores de manera alterna. La convivencia se repartirá de manera más o menos equitativa entre ellos, si bien no es necesario que el reparto de tiempo sea exacto.

La atribución de la custodia incluye quién ejerce los cuidados cotidianos de los menores (alimentación, vestido, educación). No incluye, sin embargo, las decisiones más importantes de la vida de los menores, que son una decisión de patria potestad y deben ser tomadas por ambos progenitores, de manera habitual.

En la custodia individual, los menores residen con un progenitor y tienen un régimen de visitas con el otro, más o menos amplio en función de las circunstancias, puede incluir fines de semana alternos y días de visita intersemanal. Por el contrario, en custodia compartida suele establecerse algún día de visita intersemanal que permite que los menores estén en contacto con el progenitor que no convivan esa semana.

Por tanto, la diferencia entre la custodia compartida y la custodia individual o monoparental es con quién residen los menores y  cuánto tiempo permanecerá la convivencia con uno y otro progenitor, con las consecuencias que ello tiene sobre la vida diaria de los niños.

Como veremos a continuación, el tipo de custodia tiene incidencia en el reparto de los gastos de los menores y en la atribución del uso de la vivienda familiar.

3. Ventajas de la custodia compartida

Cada vez es más frecuente que, si se cumplen una serie de requisitos -que veremos más adelante-, se establezca la custodia compartida. Todavía no es el sistema mayoritario pese a que la experiencia ha demostrado que tiene una serie de ventajas:

Para los hijos:

• Los hijos tienen la posibilidad de estar en compañía de ambos progenitores pese a la ruptura de sus padres. Ello supone el modelo de convivencia más parecido al que tenían antes de que se produjera la separación o el divorcio.
• Se evitan sentimientos de culpa o lealtad en los menores, puesto que no tienen que decidir o elegir entre ambos progenitores, sino que comparten tiempo con los dos.
• Esto permite que los hijos tengan una actitud más abierta ante la nueva situación familiar, pues mantendrán el vínculo con ambos progenitores y tendrán un contacto frecuente con ellos.

Para los progenitores:

• La custodia compartida evita que se cuestione la idoneidad de ninguno de ellos, pues se considera que ambos tienen habilidades y capacidad para ocuparse del cuidado de sus hijos
• Se garantiza que los padres y las madres siguen ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y participarán en igualdad de condiciones en el desarrollo, educación y crecimiento de sus hijos.
• Se evita el sentimiento de pérdida que aparece cuando la custodia se atribuye solo a uno de los progenitores; y se tiene conciencia de las necesidades reales de los hijos, en relación al tiempo de cuidado y a la contribución a los gastos de los mismos.
• Ambos progenitores tendrán opción de desarrollar su vida personal y profesional en igualdad de condiciones, puesto que comparten responsabilidades y dispondrán de tiempo libre para ello.

4. Reparto de tiempos en custodia compartida

La custodia compartida puede establecerse con una alternancia semanal, quincenal o mensual. En caso de menores lactantes, pueden establecerse periodos de tiempo más cortos, por días incluso. Lo deseable es que cada familia encuentre el reparto de tiempos más adecuado teniendo en cuenta la edad, las circunstancias familiares y la disponibilidad de los progenitores.

La fórmula más frecuente es la alternancia semanal . Esto supone que los menores residirán una semana con cada uno de los progenitores de manera alterna. Además, en función de la decisión de la familia, se pueden establecer días de visita intersemanal, para que los menores tengan contacto frecuente con ambos progenitores.

¿Cuál es el mejor día para realizar el cambio de domicilio de los menores?

Recomendamos que el intercambio de los menores se realiza los viernes porque es un día en el que comienza el fin de semana y es más fácil adaptarse en días festivos. Si se realiza el cambio de progenitor los lunes, a efectos prácticos suele ser más complicado la gestión de la ropa, los uniformes, etc..

¿Cómo regular las vacaciones en custodia conjunta?

Lo más común es que las vacaciones de los menores se repartan por mitad por ambos progenitores. En custodia compartida semanal, es habitual que no se modifique el régimen de alternancia durante todo el año, ya que esto supondrá la división del tiempo por mitad, sin modificar el turno semanal.

Si vamos a un calendario real, veremos que las vacaciones de Navidad y las de Semana Santa son dos semanas; por tanto, una semana con un progenitor y la otra con el otro. No es necesario distinguir estos períodos de vacaciones del resto del año.

En caso de las vacaciones de navidad se pueden establecer algunos días de intercambio en estos días especiales de Nochebuena y el Día de Navidad, en Año Nuevo y Nochevieja y la noche y el Día de Reyes.

Lo mismo ocurre con las vacaciones de verano: si tenemos en cuenta que en julio y agosto los niños estarán cuatro semanas con un progenitor y cuatro semanas con el otro, si dejamos la alternancia semanal que se sigue el resto del año, no modificaremos el reparto de tiempos y nos será más fácil que toda la familia se organice. No obstante, si la familia viaja se puede pactar que en las vacaciones estivales los repartos de tiempo sea por períodos más largos; en lugar de una alternancia por semanas, que se reparta el tiempo por quincenas.

5. Uso del domicilio familiar en custodia conjunta

Uno de los puntos más conflictivos en la separación o el divorcio es qué ocurre con la vivienda familiar, quién se queda residiendo en la misma.

Cuando se establece la custodia individual el uso de la vivienda se atribuye normalmente a quien se queda con la custodia de los niños. Sin embargo, si la custodia se establece de manera alterna este criterio deja de aplicarse.

La casa nido

En teoría, resultaría equitativo establecer que el uso de la casa es para los niños y que son los padres quienes entran y salen de la misma por el periodo que se haya pactado, por ejemplo cada semana. Sin embargo, en la práctica esta solución, conocida como casa nido, es fuente de conflictos frecuentes. Tengamos en cuenta que si una pareja que ha decidido separarse o divorciarse es difícil estar compartiendo un espacio común aunque sea de manera alterna. Habrá que gestionar los suministros de la vivienda, la limpieza de la misma, quién accede a esta vivienda. La experiencia nos dice que no es la mejor de las soluciones.

La casa nido únicamente sería recomendable en aquellos supuestos en que se vaya a proceder a la venta de la vivienda y que de manera provisional se establezca este uso alterno de la misma. Por un periodo de tiempo determinado y dejando las reglas de uso muy claras, se puede elegir esta fórmula.

¿Quién se queda con el uso de la vivienda familiar?

Para el caso de que se establezca que uno de los progenitores sale de la vivienda y el otro va a permanecer en el domicilio familiar, el criterio que se utiliza por la jurisprudencia es el llamado “interés más necesitado de protección”. El progenitor que tenga menos posibilidades de acceder a una nueva vivienda, será aquél que permanezca en el uso del domicilio familiar.

Lo habitual en estos casos es que se establezca un uso temporal y que en ese periodo de tiempo fijado se proceda a la venta de la vivienda a terceros o bien que uno de los progenitores la adquiera.

Empadronamiento de los menores en caso de custodia conjunta

La sentencia de separación o divorcio o bien el convenio regulador debe recoger qué ocurre con el empadronamiento de los menores. Si los menores residen en dos viviendas diferentes, el empadronamiento debe hacerse de manera alterna.

La solución más frecuente es que se reparta por años completos. De este modo, se regula que los años pares los menores estarán empadronados en la vivienda de la madre y los años impares en la vivienda del padre. Hay que tener en cuenta que el empadronamiento de los hijos tiene repercusiones en caso de solicitar subvenciones u otro tipo de ayudas, así como la asistencia médica u otro tipo de servicios municipales.

6. ¿Cómo repartir los gastos de los hijos en custodia conjunta?

Para contribuir a los gastos de los hijos en caso de custodia conjunta puede establecerse que ambos progenitores ingresarán en una cuenta común determinada cantidad de dinero para cubrir las necesidades de los menores.

Para ello, lo más adecuado es conocer cuáles son los gastos reales de los niños en el momento de la separación o el divorcio y establecer una cantidad mensual que se ingresará en dicha cuenta; todos aquellos gastos susceptibles de domiciliación, irán a cargo de esta cuenta común. Y aquéllos gastos de los menores que sean compartidos se comprarán con cargo a dicha cuenta para que ambos progenitores tengan constancia de ello.

 

Lo habitual es que cada progenitor se ocupa de los gastos de los menores relativos a vestido, alimentación y suministros de vivienda en cada uno de sus domicilios. Lo que se carga esta cuenta común son otro tipo de gastos: gastos escolares, material escolar, comedor, actividades extraescolares, etc.

7. ¿Se establece pensión de alimentos en caso de custodia compartida?

Pese a que se acuerde o establezca por el Juzgado la custodia compartida de los menores, sí puede establecerse una pensión de alimentos.

Si existe una diferencia de ingresos sustancial entre ambos progenitores, quien tenga más posibilidades económicas contribuirá a los gastos de los hijos en mayor medida que el que carezca de esta capacidad económica.

La cuantía de dicha pensión de alimentos no será equivalente a la que se establecería en custodia individual sino inferior.

Además, puede establecerse un porcentaje distinto para los gastos extraordinarios. Quien más ingresos percibe abonará el 60% o el 70% de los gastos extraordinarios y quien menos disponibilidad tenga el otro 40 o 30%.

Es una forma de equilibrar las economías y mantener la calidad de vida de los menores lo más similar a la situación previa a la ruptura de la pareja.

8. ¿Cómo establecer la custodia compartida?

La custodia compartida se recoge en el artículo 92 del Código Civil. En el mismo, se establece que esta modalidad de custodia se puede establecer:

-de mutuo acuerdo: El apdo. 5 del artículo 92 del Código Civil señala que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

-de manera contenciosa: El apdo. 8 del artículo 92 del Código Civil por su parte estableció en la redacción de la Ley 15/2005 que excepcionalmente, aún cuando no medie acuerdo entre los cónyuges, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. Acuerdo de custodia compartida

Lo ideal es que la custodia compartida de los hijos se estableciera de mutuo acuerdo entre los progenitores. Para ello, se firma un convenio regulador, asistidos por el mismo letrado o cada uno por un letrado diferente en el que se acuerdan todas las medidas relativas a los menores:

• distribución de tiempos con ambos progenitores, tanto en períodos ordinarios como en vacaciones y días de especial relevancia familiar
• contribución a los gastos de los hijos
• uso de la vivienda familiar
• reparto de los gastos familiares

10. Custodia compartida si la madre no quiere

Nos referimos a la oposición de la progenitora porque es frecuente que haya madres que entiendan que la custodia compartida no es la mejor opción para sus hijos.

Pese a que no haya acuerdo entre los progenitores, se puede establecer la custodia compartida. Para ello habrá que acudir al juzgado e interponer la correspondiente demanda acreditando que se cumplen los requisitos y que la custodia conjunta es la mejor opción para ese supuesto concreto

Lo deseable sería que hubiera una legislación que estableciera los criterios básicos que deben seguirse. Aunque hay Comunidades Autónomas que ya han regulado la custodia compartida, en la mayoría de los territorios, donde se aplica el Derecho común, no existe a día de hoy una ley de custodia compartida. Por ello, debemos conocer cuáles son los requisitos que exige la jurisprudencia.

11. ¿Qué valora el Juez para establecer la custodia compartida?

Los criterios que utilizan los tribunales para establecer la custodia compartida cuando no hay acuerdo entre los progenitores son:

• Práctica anterior de los progenitores en relación con el menor
• Los deseos manifestados por los menores
• El número de hijos
• El cumplimiento por parte de los progenitores de los deberes en relación a los hijos
• El respeto mutuo en las relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar
• La ubicación de los domicilios de los progenitores
• Los horarios laborales y actividades de unos y otros
• El resultado de los informes exigidos legalmente

En definitiva, se tiene en cuenta cuál ha sido la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos como si se cumplía el deber conjunto de cuidado mientras estaba vigente el matrimonio o la convivencia; así se establece que debería equipararse a la situación anterior a la ruptura en relación a las relaciones paternofiliales.

¿y si los progenitores tienen mala relación?

Es importante tener en cuenta que las malas relaciones entre los progenitores por sí solas no son relevantes para determinar o no la guarda y custodia compartida. Ejemplo de ello y resumen de todo lo anterior lo contiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2013. Establece que: “no puede denegarse la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges (…) porque no se deduce de los hechos probados que la mala relación entre los progenitores perjudique el interés de los menores y además porque conforme a la citada jurisprudencia la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que debe considerarse deseable en interés de los menores. Permite que sea efectivo el Derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis como la presente, en la que no se han visto lesionados sus Derechos Fundamentales, razones todas ellas que nos llevan a interesar la estimación del presente recurso”.

12. De custodia individual a custodia compartida

Uno de los supuestos frecuentes en los que se establece la custodia compartida de los menores es cuando ha pasado un tiempo desde la separación o el divorcio y el padre considera puede estar al mismo tiempo con sus hijos que la madre.

Si se cumplen los requisitos que hemos mencionado, mediante un procedimiento de modificación de medidas, se puede establecer la custodia conjunta de los hijos.

Para ello, en caso de que no haya acuerdo entre los progenitores, se presentará una demanda de modificación de medidas en la que se acredite que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento del divorcio o la separación. El transcurso del tiempo, la edad de los hijos, una mayor disponibilidad por parte de los progenitores son motivos que jurídicamente justifican dicha solicitud.

Es habitual en este tipo de procedimientos, que se practique la exploración de los menores y la prueba pericial por parte de un psicólogo especialista o del equipo psicosocial adscrito al juzgado

13. Interés superior del menor

Como vemos, en todos los procedimientos que no se establezcan de mutuo acuerdo, el criterio fundamental para determinar el tipo de custodia más recomendable, es el interés superior del menor. Veamos en qué consiste.

Es un Principio General del Derecho que se recoge en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor. Dicho artículo señala que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.

Este artículo trae causa en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 que ya recogía este concepto. Señala que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las Instituciones Públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Los elementos que han de tenerse en cuenta a la hora de evaluar el interés superior del menor son:

• la opinión del niño,
• la identidad del niño
• la preservación del entorno familiar y
• mantenimiento de las relaciones

Se puntualiza además que el niño que esté separado de uno o de ambos progenitores tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular. Excepto si ello es contrario al interés superior del niño, el cuidado, la protección y seguridad del niño, la situación de vulnerabilidad del niño (por ejemplo, estar discapacitado o ser refugiado) como el Derecho del niño a la salud y el Derecho del niño a la educación.

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