La custodia monoparental está en declive en España, a pesar de seguir siendo el tipo de custodia más común. La custodia monoparental se concedió en el 58,4% de los casos en 2020, con un descenso respecto a años anteriores. De todos los casos de custodia monoparental o única, las madres son las que se adjudican la gran mayoría de ellos (58%). La custodia compartida representa el 41,4% del total de casos de custodia, triplicando su número en menos de una década. Desde Vilches Abogados, especialistas en Derecho de Familia en Madrid, analizamos cómo ha evolucionado la jurisprudencia sobre la custodia de los menores en un divorcio con hijos.

De la custodia monoparental a la custodia compartida en un divorcio con hijos

Hasta el pasado más reciente, la gran mayoría de los divorcios y separaciones con hijos se resolvían otorgando la custodia exclusiva a favor de la madre.

La razón que defendía la jurisprudencia entonces ante un divorcio con hijos se apoya en que, en aquella época, la organización social se estructuraba en torno a la idea de que las madres tenían mayor disponibilidad y capacidad para cuidar de los hijos que los padres.

Esto permitía que se considerara aconsejable conceder la custodia de los hijos menores a sus madres, especialmente cuando eran menores de edad y más dependientes.

Sin embargo, hoy en día se observa una tendencia a la custodia conjunta, es decir, a compartir la custodia a partes iguales entre ambos progenitores.

Esto se debe a que ahora sabemos que esta modalidad es lo mejor para los niños: les permite tener un acceso equitativo a ambos padres y les facilita la formación de vínculos saludables con cada uno de ellos.

El Tribunal Supremo sentó doctrina jurisprudencial en la STS n.º 257/2013 de 29 de abril, considerando la custodia compartida como la medida ideal y adecuada para los menores en un caso de divorcio con hijos, la realidad es que no siempre es posible acordar este régimen de custodia compartida y en muchas ocasiones sólo es posible atribuir la custodia en exclusiva a uno de los progenitores, monoparental.

El interés supremo del menor

Hay muchos factores que intervienen en la decisión de otorgar la custodia de un hijo menor a uno u otro progenitor. Uno de esos factores es el cuidado y la atención que cada progenitor puede prestar a sus hijos.

En nuestra sociedad moderna, cuando ambos progenitores pueden ejercer el mismo cuidado y atención sobre sus hijos, es más probable que se conceda la custodia compartida a la pareja. Esto se debe a que da a ambos progenitores la oportunidad de implicarse mutuamente y criar a sus hijos juntos.

Por otro lado, si sólo uno de los progenitores puede dar a su hijo el cuidado y la atención adecuados, entonces sería más probable que obtuviera la custodia exclusiva.

Cuando está pasando por un divorcio con hijos, puede que se pregunte: «¿Quién se queda con la custodia de los hijos?» La respuesta es que el juez basará las decisiones sobre la custodia en lo que sea mejor para el niño.

Según el artículo 51 de la Constitución Española, «la protección y el desarrollo de los hijos es uno de los fundamentos de la vida familiar». Esto significa que los jueces deben tener en cuenta las necesidades de los niños en sus decisiones sobre la custodia y el régimen de visitas.

En la mayoría de los casos, los jueces tratarán de conceder la custodia compartida, de modo que ambos progenitores puedan seguir manteniendo una relación estrecha con sus hijos después del divorcio con hijos.

El enfoque más común es otorgar la custodia compartida, que permite a los padres compartir por igual los derechos y responsabilidades de la crianza de sus hijos.

La custodia compartida es a menudo una opción ideal porque permite a cada uno de los padres participar en la vida de sus hijos sin dejar de darles su propio espacio. También permite una comunicación frecuente entre los padres, lo que puede ayudar a establecer una buena relación entre ellos.

Cuándo se puede modificar la guardia y custodia de los hijos menores

En algunos casos, se puede conceder al padre la custodia exclusiva de un hijo cuando hay circunstancias que lo aconsejan. Por ejemplo, si siempre ha sido el principal cuidador del niño, o si hay una mala influencia en la relación con el padre por parte de la madre, o si ella no se interesa por el cuidado de su hijo, entonces es posible que se le conceda la custodia exclusiva.

En un divorcio con hijos es posible modificar las medidas parentales adoptadas por el juez en ausencia de acuerdo, o las acordadas judicialmente por los cónyuges, cuando nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges así lo aconsejen. Lo hemos visto recientemente con el caso de éxito de nuestro equipo quien consiguió para el padre modificar un custodia monoparental a custodia compartida.

El artículo 90 del Código Civil da a los padres el derecho a cambiar su plan de paternidad sin tener que volver al tribunal. En otras palabras, si usted y su ex han acordado un plan de paternidad, pero uno o ambos cambian de opinión al respecto, pueden volver al tribunal para que apruebe un nuevo plan, o simplemente acordar los cambios ustedes mismos.

Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

La modificación de medidas es un proceso complejo, con varios pasos que deben seguirse para conseguirlo.

En cualquier caso, hay dos requisitos que deben cumplirse para que este tipo de procedimiento tenga lugar:

• Debe haber un cambio sustancial y relevante en las circunstancias del menor o de su entorno familiar.
• La modificación debe ser más beneficiosa para el menor que la situación que tiene hasta el momento, con carácter estable y permanente.

En caso de divorcio, es probable que usted y su excónyuge quieran compartir la custodia de sus hijos toda vez que, como hemos visto, es la medida hoy mayoritaria. Sin embargo, hay ocasiones en las que uno de los progenitores puede sentir que puede proporcionar un mejor hogar a su hijo que el otro progenitor.

En estos casos, el progenitor que solicita el cambio de custodia debe demostrar que ha habido un cambio sustancial en las circunstancias desde la última vez que se decidió la custodia, y que sería en el mejor interés de su hijo tener la custodia exclusiva.

Por ejemplo, si uno de los progenitores se ha trasladado a otra ciudad o estado, o está experimentando dificultades económicas o problemas de abuso de sustancias que le dificultan el cuidado de su hijo en solitario, entonces puede ser elegible para un ajuste en los acuerdos de custodia.

Casos en los que se está reconociendo el cambio de custodia unilateral a custodia compartida

Hay una serie de razones por las que es posible que el juez apruebe un cambio de custodia monoparental a custodia compartida, y estas razones se basan principalmente en el beneficio de los niños.

Aunque cada caso tiene sus propias particularidades a valorar, hay una serie de razones que avalan esta necesidad y que son las más frecuentes en los juzgados.

La edad de los hijos es una de esas razones

Lo más habitual es que la custodia monoparental se decida cuando los niños son demasiado pequeños.

A medida que pasan los años y se hacen mayores, los lazos con sus padres se hacen más fuertes. Tanto el padre no custodio como los hijos pueden sentir la necesidad de pasar más tiempo juntos a medida que crecen.

Lo que desean los hijos

La voluntad de los hijos, a partir de los 12 años, es otro de los argumentos por la que la custodia compartida puede ser una opción en el futuro.

Sobre todo cuando los niños están en la adolescencia, suelen expresar su interés por pasar un tiempo equilibrado con ambos progenitores, y su opinión y deseos tienen una fuerza especial para el sistema judicial a la hora de decidir si se pasa de la custodia monoparental a la compartida.

Cambio en la situación laboral de los progenitores

Si desde que se estableció la custodia, uno de los padres ha cambiado de trabajo y ahora tiene más tiempo disponible, esto podría facilitar el cuidado del niño sin necesidad de contratar a otra persona.

Otra posibilidad es que este progenitor haya tenido que trabajar más horas debido a nuevas responsabilidades en su trabajo, lo que dificultaría el cuidado del niño. En ambos casos, esta situación es un motivo válido para acordar un nuevo tipo de custodia.

El padre custodio cambia de domicilio

Un nuevo domicilio puede cambiar los acuerdos de custodia. Si el nuevo domicilio está más cerca de la familia de un progenitor, puede ser beneficioso para todos. Sin embargo, si este traslado se hace con el fin de privar a un padre de la custodia o de los derechos de visita, entonces no se permitirá.

Casos de violencia de género en un divorcio con hijos

En la ley actual, la custodia compartida no procederá cuando uno de los progenitores esté siendo investigado en un caso de violencia de género o cuando la justicia detecte indicios de violencia de género. Sin embargo, si el acusado es absuelto, tiene derecho a solicitar el cambio de custodia monoparental a custodia compartida.