Como punto de partida, debemos indicar que los derechos empresariales de vigilancia y control no pueden anular, sin más, los propios derechos fundamentales de los trabajadores, pues el Tribunal Constitucional ha establecido una doctrina ya consolidada en la que se concluye que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano. Ahora bien, los derechos fundamentales del trabajador también aparecen afectados por el principio de libertad de empresa, por lo que será necesario buscar un punto de equilibrio

La nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales ha extendido su marco de aplicación a las relaciones laborales, estableciendo límites expresos a las facultades de control empresarial con el objetivo último de lograr el respeto debido a los derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, el derecho de la intimidad de los trabajadores tanto en el uso de los dispositivos digitales puestos a disposición por su empresario, como frente al establecimiento de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral y, en cuanto a lo que será objeto de este post, ante el recurso a los mecanismos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.

Hasta la publicación de la antes referida Ley Orgánica 3/2018, la ausencia de normas claras que regulen esta cuestión abocó a los órganos judiciales a realizar una labor creadora, casi legislativa, no exenta de contradicciones y de falta de seguridad jurídica.

De esta forma, el Tribunal Constitucional estableció que el empresario debía informar al trabajador que estaba siendo controlando, pero también de la finalidad de dicho control o supervisión laboral, pues en caso contrario su injerencia merecerá su declaración de ilicitud.

Y ello porque se entiende que la instalación de cámaras en el lugar de trabajo sin conocimiento del empleado, no sólo constituye una ilegítima privación del derecho a disponer de los propios datos personales, sino también una intromisión en el ámbito protegido por el derecho a la esfera privada del trabajador.

Ahora bien, existe una excepción y es que con dicha información se frustre la finalidad pretendida, no exista un medio más inocuo y se haya advertido a los trabajadores que existe un sistema de videovigilancia con la colocación de los carteles informadores. En este sentido, se estableció un parámetro fundamental para valorar la corrección de una medida de control empresarial, con el conocido “principio de proporcionalidad”, a partir de un triple test gradualista:

• Si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad).
• Si, además, es necesaria en el sentido de que no exista otra más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de indispensabilidad o estricta necesidad). Este parámetro debe interpretarse de manera restrictiva, de modo que no cabe justificar en abstracto la legitimidad de los medios utilizados desde un genérico control de la prestación de trabajo, sino que hay que analizar el caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, por si puede colisionar con el ámbito privado y si lo hace, estaría justificado o no.
• Si es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio riguroso de adecuación)

Sin embargo, algunas resoluciones judiciales dictadas por el Tribunal Supremo establecen que sólo es necesario que los trabajadores tengan conocimiento de la existencia, ubicación e instalación del sistema de videovigilancia, pero no de que pueda tener una finalidad disciplinaria.

Entiende que no es necesario un consentimiento individual ni colectivo de las grabaciones, ya que éste se entiende implícito, razón por la cual sólo debería concurrir dicha aquiesciencia explícita cuando el tratamiento de las imágenes se use con una finalidad ajena al cumplimiento del vínculo contractual.

De esta forma, se justifica con el argumento de que dicha medida cumple el principio de proporcionalidad, pues se trata de un medio de control idóneo, no cabe otra medida más moderada pero igual de eficaz y es una intervención equilibrada al derivarse más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Esperemos que todos estos vaivenes judiciales, se terminen con la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales, que obliga a los empleadores a informar “con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores, y, en su caso, a sus representantes” acerca de la medida de videovigilancia adoptada. No obstante, dicha norma también recoge que “en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el art. 22.4”, esto es, que se haya colocado un distintivo informativo en lugar suficientemente visible.

De esta doble previsión, procede deducir que mayor será la posibilidad de supervisión cuanto más clara sea la fundada sospecha de comportamiento irregular por parte del empleado, pues no es igual comprobar el cumplimiento normal de las obligaciones laborales ordinarias, donde el deber de información debe de cumplimentarse en todos los extremos, que actuar ante el temor fundado de la perpetración de infracciones donde el principio de transparencia puede sufrir alguna modulación.

Por otra parte, se prohíbe la instalación de sistemas de grabación de sonidos e imágenes “en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores, tales como vestuarios, aseos, comedores o análogos”, pues no cabe negar la existencia del derecho a la intimidad del trabajador en el centro de trabajo, sobre todo cuando aquél no está realizando la prestación laboral, evitando llegar a conocer comportamientos, actitudes o gestos del trabajador durante la jornada de trabajo verdaderamente irrelevantes a la hora de valorar la prestación laboral pero cuya posesión por el empresario puede ocasionarle consecuencias negativas.

En cuanto a la grabación de sonidos en el lugar de trabajo, además de todos los límites anteriores, hay que añadir que únicamente se admitirá cuando sea necesario atendiendo a “los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo” y “siempre respetando el principio de proporcionalidad y el de intervención mínima”. Estos contornos más estrictos encuentran justificación en el hecho de tener en cuenta que las conversaciones no solo están amparadas por el derecho a la intimidad, sino también por el derecho al secreto de las comunicaciones, y únicamente mediante autorización judicial es posible una injerencia en las mismas. Hay que tener en cuenta que la grabación de un diálogo suele ser más sensible que la de una imagen, porque las palabras pueden revelar pensamientos y sentimientos internos, permitiendo comprobar fácilmente incumplimientos en el trabajo y adoptar medidas disciplinarias. Por tanto, en el supuesto de sospecha de comportamiento irregular, si no ha habido comunicación previa de la posibilidad de control de las conversaciones, la interferencia o se produce con autorización judicial o de lo contrario deberá considerarse ilícita. Además, los sonidos conservados serán suprimidos en el plazo máximo de un mes.