José Domingo Monforte. Abogado.

Laura Brufal Ruiz. Programa formativo ‘Festina Lente’

DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados

 

En los últimos años hemos sido testigos de una revolución silenciosa pero profunda en el ámbito del Derecho Privado Internacional asociado al Derecho Mercantil, impulsada por la transformación digital. La rápida adopción de tecnologías como la Inteligencia Artificial y los contratos inteligentes ha dado lugar a un panorama legal en constante evolución. En este contexto, destaca la figura del Blockchain. El término smart contracts o contratos inteligentes fue acuñado por el informático y jurista Nick Szabo en 1994 como aquellos acuerdos contractuales donde la verificación, aplicación y ejecución de los términos del contrato está automatizada.

El Derecho Mercantil lo ha singularizado debido a su dinamismo y la rápida adaptación a las necesidades del comercio y ahí encontramos su propósito fundamental, que ha sido el de facilitar y regular las transacciones comerciales. Pero la era digital ha planteado preguntas fundamentales sobre cómo se deben abordar estas cuestiones en un entorno cada vez más tecnológico. Desde contratos que se ejecutan automáticamente hasta la transferencia segura de activos a través de redes descentralizadas, el impacto de la transformación digital en el ámbito mercantil es innegable.

A medida que navegamos por esta intersección entre el antiguo y el nuevo, es imperativo examinar de cerca cómo estas innovaciones están dando forma a la práctica legal y, al mismo tiempo, generando desafíos que requieren respuestas jurídicas innovadoras. Nos proponemos abordar sintéticamente el impacto de la transformación digital en las transacciones comerciales, desentrañando sus implicaciones legales y reflexionando sobre el papel cambiante del abogado mercantil en esta nueva era.

Transformación digital en las transacciones comerciales

La evolución parte de la implementación de contratos inteligentes en la industria inmobiliaria. Antes, la redacción, ejecución y registro de contratos de compraventa de propiedades inmuebles podía ser un proceso largo y complejo. Sin embargo, con la introducción de contratos inteligentes basados en blockchain, se ha simplificado este proceso sin aparente pérdida de seguridad jurídica. Como sabemos, los contratos inteligentes son programas almacenados en una cadena de bloques que se ejecutan cuando se cumplen las condiciones predeterminadas. Se han considerado idóneos para automatizar la ejecución de un acuerdo para que todos los intervinientes puedan estar seguros de su automático resultado, sin dilaciones ni intermediarios. Pueden, además, desarrollar de forma automatizada un flujo de trabajo, activando la siguiente opción cuando se cumplan las condiciones preestablecidas. Como vemos, están diseñados para ejecutarse automáticamente una vez que se cumplen ciertas condiciones predeterminadas, han reducido los tiempos de transacción y eliminado la necesidad de intermediarios en gran medida.

En lugar de depender de un proceso manual de verificación y ejecución, las partes involucradas confían en la transparencia y la inmutabilidad de la tecnología blockchain para garantizar la validez y seguridad de la transacción. Tomo prestada la afirmación de A. Rangone cuando, en relación a su seguridad, dice: “que en la blockchain las transacciones se llevan a cabo peer to peer o de usuario a usuario, están encadenadas unas con otras y no pueden separarse, por lo que el acceso a una determinada transacción permite conocer todo su historial previo. Efectivamente, cada operación se registra irreversiblemente en un bloque de datos que almacena varias operaciones y cuyo contenido se encripta a través de un algoritmo llamado “hash,” estando la clave de encriptado de cada transacción basada en la transacción anterior. La clave es crucial para desencriptar la información y poderla leer de nuevo. Por ello, si se ha manipulado la transacción anterior, la transacción actual no será legible”.

Desafíos legales y oportunidades

Integran el contrato inteligente cuantas estipulaciones se consideren necesarias para asegurar que la actividad se desarrollará satisfactoriamente y sin riesgo. Para ello deben preestablecerse todas las reglas que deben regir las transacciones, dejar todas las excepciones que lo impidan y también, por último, fijar un marco para solucionar disputas. Ahí se presenta el gran reto de resolver la determinación de la responsabilidad en el uso del contrato de inteligente. Los errores en las bases introducidas pueden llevar a la pérdida de fondos sin retorno en la ejecución automatizada. Por tanto, centraran el esfuerzo en el establecimiento de las coordenadas a las que se confíe su ejecución automatizada, lo que, de suyo, concentra el primer paso en la responsabilidad, la previsión.

Los algoritmos determinan lo que se puede o no hacer desde el punto de vista técnico. El software determina ex ante el patrón de conducta y lo hace de una forma más eficaz que la ley, puesto que permite codificar disposiciones legales o contractuales en un contrato inteligente y transformarse así en código informático con “garantía de ejecución”.

La falta de previsibilidad es una constante regla para la declaración de responsabilidad, aunque se proporcionen las herramientas, la supervisión jurídica y la responsabilidad que de ella puedan  derivar se concentrarán en este punto de partida. Este es, a nuestro juicio, el gran desafío para el Derecho contractual y el Derecho internacional privado, por cuenta que este tipo de contratación puede operar en los extramuros del ordenamiento jurídico lo que puede evitar las reglas legislativas del estado y el enjuiciamiento al tener la propia capacidad de inmovilizar hasta resolver la disputa en tiempos que nada tienen que ver con los de la Administración de Justicia.

Adaptación de la legislación en España

En respuesta a la creciente necesidad de adaptar la legislación española a la era digital, el Gobierno de España promulgó la Ley 7/2020 para la Transformación Digital del Sistema Financiero. Esta legislación tiene como objetivo principal respaldar la transformación digital del sistema financiero mediante un conjunto integral de medidas, focalizadas en el establecimiento de un marco normativo para el sandbox regulatorio en España. En otras palabras, las instituciones financieras y las empresas relacionadas pueden probar nuevas tecnologías, modelos de negocio o servicios financieros de manera controlada, permitiendo a las autoridades supervisar y evaluar el impacto de estas innovaciones. Este entorno estará sujeto a la supervisión de la autoridad nacional competente según el sector en el que opere cada proyecto (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores o Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones).

Por tanto, la ley lo que busca es equilibrar la necesidad de fomentar la innovación con la responsabilidad de proteger a los consumidores y mantener la integridad del sistema financiero proporcionando a los profesionales y a las empresas un marco claro para la experimentación, al tiempo que establece las medidas de seguridad y supervisión necesarias. Es por ello que esta ley se convierte en un elemento crucial que no solo refleja la adaptación legal necesaria sino que también promueve un ambiente propicio para la innovación financiera controlada.

Perspectivas futuras

A medida que avanzamos en la intersección entre la transformación digital y el Derecho Mercantil, es fascinante contemplar las posibles direcciones que tomará esta evolución, como el papel que podría desempeñar la Inteligencia Artificial en la generación de contratos o la creación de estándares legales comunes para la resolución de disputas en entornos digitales, lo que podría facilitar las transacciones internacionales y fortalecer la confianza entre las partes de diferentes jurisdicciones o que las empresas y los profesionales del Derecho deban colaborar estrechamente para garantizar la protección de la información sensible y la integridad de los contratos digitales. Sin perder de vista que, en este tipo de contratos, como se ha afirmado con acierto, el código es la letra de la ley y el algoritmo es la estructura que define el proceso, lo que posibilita que se profeticen visiones como que la tecnología someterá al ordenamiento con quiebra del sistema legislativo y judicial de los Estados. La autonomía de la voluntad interpretada de forma automatizada no precisará, en consecuencia, de otras garantías que las del propio establecimiento contractual, resultando superfluas otras instituciones estatales a las que se han confiado hasta ahora la solución de las disputas y que se ven desplazadas por estos contratos inteligentes autoejecutables. Los operadores serán libres de decidir las opciones en la red que mejor se adapte a sus necesidades y preferencias, y confiarse a lo que ya se conoce como el gobierno del algoritmo.

La solución viene desde Antiguo en un concepto invariable en el paso de los tiempos: la ética. La nueva ética digital que debe ser objeto de su aplicación bajo creación de códigos éticos que garanticen la libre transacción y eviten abusos y desequilibrios contractuales, que podrán sobrevivir bajo esta máxima a la velocidad del desarrollo tecnológico y a los desfases legislativos, máxime cuando se avanza hacia la autorregulación.