Tabla Práctica para entender la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

El 8 de noviembre el BOE publicó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento español varias Directivas del Parlamento y del Consejo de la UE. Esta Ley entrará en vigor a los 4 meses de su publicación en el BOE excepto algunos preceptos concretos, como los relativos a gobernanza, que entraron en vigor al día siguiente de su publicación.

Esta Ley parte del vigente Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector Público de 2011 (TRLCSP 2011) del cual traslada al nuevo texto varios preceptos. Se trata de una Ley amplia y compleja que de alguna manera parece incluir en un texto legislativo tanto la Ley como lo que sería el reglamento de esa Ley. Aunque puede aparentar continuidad con la norma que deroga se trata de una norma que aporta muchos cambios respecto a su predecesora.

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La nueva Ley intenta solucionar problemas de transparencia y prevención de la corrupción que no estaban bien cubiertos por la normativa del 2011. La dualidad de Jurisdicciones de la norma anterior se elimina y se adapta el ordenamiento nacional al cumplimiento de diversas exigencias de la UE.

Veamos mediante la siguiente tabla práctica las principales novedades de esta importante norma.

Norma continuista que introduce importantes novedades		• Es continuista respecto al TRLCSP 2011 ya que mantiene las divisiones entre contratos sujetos o no sujetos a regulación armonizada y entre contratos administrativos y privados. Otros muchos preceptos cambian pero muy poco. , • Pero introduce importantes cambios por el enfoque estratégico que da a la contratación pública y las mejoras en la lucha contra la corrupción
Transpone dos Directivas UE		• Directiva 2014/23/UE sobre concesiones de obras y de servicios • Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública. • No transpone la Directiva 2014/25/UE que deja a una ley específica
Adopta una estructura muy diferente respecto a la TRLCSP 2011		• Título Preliminar • Libro I: configuración general de la contratación pública y de los elementos estructurales de los contratos • Libro II: contratos de las Administraciones Públicas • Libro III: contratos de los entes del sector público que no son Administraciones Públicas, • Libro IV: organización administrativa para la gestión de la contratación pública.
Aporta un enfoque estratégico a la Contratación Pública		• Se entiende la contratación pública como herramienta estratégica al servicio de objetivos sociales, ambientales y de innovación (como empleo, medio ambiente, políticas sociales, Pymes, innovación y competencia)
Adopta el concepto central de poder adjudicador		•Adopta el concepto central de poder adjudicador para diferenciar entre aquellos que lo son o no, y dentro los primeros entre las Administraciones Públicas y los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas que han quedado en una posición muy similar a las Administraciones Públicas tanto para los contratos sujetos a regulación armonizada (SARA) como para aquellos no SARA. • Este cambio supondrá un gran cambio para las sociedades públicas (y demás PANAP) en cuanto a sus contratos no SARA, ya que quedan sujetos (en preparación y adjudicación) a los contratos de las Administraciones Públicas, y por tanto se administrativizan sus actos de preparación y adjudicación (revisión de oficio, recursos administrativos y jurisdicción contencioso-administrativa). •Las instrucciones sólo quedan para los demás entes del sector público que no sean poderes adjudicadores.
Inclusión dentro del ámbito subjetivo de partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales		• Aunque no hay muchos cambios de ámbito subjetivo destaca la inclusión de partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales. • Se imponen importantes medios a los encargos a medios propios tal y como exige la UE.
Quedan como contratos del sector público solamente los Contratos y las Concesiones		• Al transponerse la Directiva de concesiones la LCSP suprime el contrato de gestión de servicios públicos. • Desaparece el contrato de colaboración público-privada. • Se diferencia con claridad entre contratos de servicios y concesiones de servicios. La diferencia está en el riesgo operacional que debe darse las concesiones.
Se mantienen los contratos SARA/NO SARA y los contratos administrativos y los contratos privados		• Contratos SARA: se les aplican las Directivas. Umbrales de 5.225.000 euros para los contratos de obras; 135.000 o 209.000 euros para los contratos de suministro y servicios; 750.000 euros para los contratos de servicios especiales del Anexo IV; y 5.225.000 euros para las concesiones). Sólo a éstos se les aplican las Directivas, mientras que los • Contratos no SARA: sujetos solamente a los principios derivados de los Tratados. • Continuan los contratos subvencionados definidos en el art. 23. • Se mantiene la división entre contratos administrativos y privados en cuanto a las prerrogativas de la Administración Pública en relación con la ejecución y extinción de sus contratos administrativos, que no alcanza a los privados. Esta distinción desaparece casi por completo respecto de las fases de preparación ,adjudicación y modificación que pasan a convertirse en administrativas a todos los efectos
Principios de la Contratación Pública		• Presencia de los principios de la contratación pública establecidos por el TJUE en los arts. 1, 132 y 133. • Estos principios son base en la lucha contra la corrupción (integridad tanto de los órganos de contratación/composición de las Mesas como de licitadores y candidatos) • Transparencia tanto en la publicidad como en el derecho de acceso a la información sobre contratación pública. • Recoge y avanza aún más la doctrina de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública (TACP). • La falta de publicidad supone la supresión del procedimiento negociado por razón de la cuantía. • Se recoge la proporcionalidad en materia de solvencia de modo que los requisitos exigidos sean adecuados a cada contrato.
Se añaden nuevos procedimientos de adjudicación y se suprimen otros		• Se incorporan nuevos criterios de adjudicación (los de las Directivas y otros). • Se introduce el previo paso de las consultas preliminares al mercado • Cambian mucho los criterios de adjudicación. Se habla de la oferta con mejor relación calidad/precio no de oferta económicamente más ventajosa. • Se detalla cuáles son los criterios de adjudicación que pueden utilizarse para lograr esa mejor relación calidad/precio. Incluyendo criterios ambientales, sociales y el ciclo de vida. • Incorporación de la asociación para la innovación como nuevo procedimiento que permitirá la contratación de trabajos de investigación para buscar soluciones innovadoras y la adquisición del resultado de la misma. • Se reforma el procedimiento negociado, con y sin publicidad: se crea un procedimiento de licitación con negociación y el procedimiento negociado pasa a ser sólo sin publicidad. Desaparece la causa fundada en la cuantía.
Búsqueda de la simplificación en la contratación pública		• La documentación a presentar se reduce a la declaración responsable. • Se incorpora el Documento Europeo Único de Contratación. • Se crean 2 subtipos en el procedimiento abierto: el simplificado y el supersimplificado. Objetivo: que sustituyan al procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y que se consigan lograr adjudicaciones en un plazo rápido. Ambos subtipos requieren publicidad. • El contrato menor se reduce a 40.000€ para los contratos de obras y a 15.000€ para los de suministro y servicios. • Los contratos menores deben publicarse de forma ordenada conforme a la identidad del adjudicatario, y limitando la cuantía que anualmente puede percibir un mismo adjudicatario de la misma Administración. • Se reducen los plazos de presentación de proposiciones respecto de los procedimientos abierto y restringido, siendo además este último el procedimiento “base” para los otros procedimientos de adjudicación.
La contratación será íntegramente electrónica (notificaciones y presentación de ofertas)		• La presentación de ofertas y las notificaciones será electrónica. • Se unifica la publicación de las licitaciones en la plataforma de contratos del sector público, abandonándose los concretos perfiles del contratante como emplazamiento de las licitaciones.
Gran modificación del Recurso Especial		• Se modifica de forma importante el recurso especial dando mayor poder a los TACP. •Se ampliado el ámbito del recurso incluyendo a los contratos de obras superiores a 3 millones de euros, a los contratos de suministro y servicios superiores a 100.000 euros, y a las concesiones superiores a 3 millones de euros. • Se amplía a legitimación. Incluyendo no solo a licitadores y candidatos, sino también a otro tipo de personas y entidades que tengan interés en el procedimiento de adjudicación. • Se reacciona frente a la devolución de asuntos a los órganos de contratación. En caso de incumplimiento del derecho de acceso a la documentación del procedimiento los TACP darán acceso directamente. • Se permite que los municipios de gran población creen su propio TACP.
Nuevos órganos de control		• Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación: su finalidad es velar por la correcta aplicación de la legislación, promover la concurrencia, combatir las ilegalidades y aprobar la estrategia nacional de contratación pública. • Oficina Nacional de Evaluación: forma parte de la anterior y se encarga de analizar la sostenibilidad financiera de las concesiones de obras y de servicios.
Apoyo a las Pymes		• Se potencia su acceso a la contratación pública en condiciones de igualdad, no discriminación y competencia efectiva. • La división en lotes se convierte en regla general. Su no aplicación requiere de motivación. • Se simplifican las exigencias documentales por medio de la declaración responsable. • La solvencia requerida sea proporcional al objeto del contrato. • Mayores cautelas en favor de las empresas subcontratadas • Prohibición de pago de forma diferente a la prevista para los contratistas.
Los aspectos sociales clave dentro del carácter estratégico de la contratación pública		• El art. 1.3 los considera como parte esencial de la contratación que busca (no impide) encontrar la mejor relación calidad/precio, y obliga a prever de forma preceptiva y transversal criterios sociales. • Existirá vinculación con el objeto del contrato especialmente cuando se trate de prestar el contrato de forma socialmente justa. Esto permitirá siempre la inclusión de criterios sociales. • El cumplimiento de las obligaciones de carácter social provoca la exclusión de las empresas incumplidoras. • Los colectivos más desfavorecidos deben ser discriminados positivamente en la contratación pública.
Se incluye el riesgo operacional en la regulación de las concesiones de obras y servicios		• Al incorporar la Directiva de concesiones se suprime el contrato de gestión de servicios públicos. • Los servicios y obras se califican como concesiones cuando su retribución provenga de la explotación. • Tendrán plazos de duración especial y especialidades en los procedimientos y criterios de adjudicación. • Se incluye el riesgo operacional. Posibilidad de que el concesionario no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento. Aunque parte del riesgo seguirá asumiéndolo el poder o entidad adjudicadora.
Operadores económicos o Empresas		• Se regula su capacidad, con especial incidencia en la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses. • Se enumeran las prohibiciones de contratar que suponen, de incurrirse en ellas, su exclusión. Se incorpora la figura del self-cleaning. • La solvencia se puede integrar por medios externos, y se imponen reglas para su proporcionalidad. • Se mantiene la clasificación, que es imperativa sólo para los contratos de obras de importe igual o superior a 500.000 euros.
Modificación de los contratos públicos		• Se regula en el Libro II dentro de los contratos administrativos, aunque su aplicación se extiende también a los contratos privados. • Les aplica el recurso especial (art. 44.1). • La modificación por causas previstas en los pliegos se regula en el art. 204, que impone un límite del 20% del precio inicial. • La modificación por causas imprevistas se considera excepcional. Los supuestos en los que se puede acudir a ella que nunca podrán suponer una modificación sustancial. • Toda modificación al margen de los supuestos previstos por la Ley supondrá una nueva adjudicación.
Aplicación a las Entidades Locales		• Esta Ley se aplica plenamente a las entidades locales por ser Administraciones Públicas. • Pero además de establecen 2 disposiciones adicionales específicas para éstas: la disposición adicional 2ª regula las competencias orgánicas internas en materia de contratación, resaltando la previsión sobre la composición de las Mesas de contratación. La 3ª recoge normas específicas varias destinadas a un mayor control interno de los procedimientos de contratación, como la fiscalización del gasto por el Interventor, la existencia de informe jurídico del Secretario, y límites para la contratación de objeto múltiple que se imponen a los municipios de menos de 20.000 habitantes.