Se aborda la responsabilidad «ex lege» del restaurante o prestador de un servicio alimentario  ante el riesgo de cuerpos extraños en los alimentos servidos para su consumo.

La desagradable impresión de encontrar entre los alimentos elementos extraños no solo provoca repulsión y rechazo, sino que en algunos casos pueden llegar a ingerirse y provocar atragantamientos o incluso, cuando se trata de vidrio o materiales metálicos son posibles lesiones serias en la boca (heridas o piezas dentales rotas) o en el aparato digestivo.

Cuando hablamos de cuerpo extraño siempre nos referimos a objetos que podemos percibir a través del tacto o la vista. El Codex Alimentarius sólo considera cuerpos extraños las partículas duras cortantes por el eventual riesgo y daño que pueden provocar al consumidor.

El tamaño del objeto o del cuerpo extraño es importante dado que, si es fácil de visualizar, no se injerirá. Por este motivo, cuando la Food and Drug Administration (FDA) de los Estados Unidos de América (EE.UU.) habla de objetos extraños peligrosos se refiere a fragmentos con punta o duros de más de 7 milímetros y menos de 25 milímetros en alimentos donde se prevén manipulaciones en su procesamiento que permitan su eliminación posterior.

La protección del consumidor se ampara en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU). Todo consumidor tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos y causados por la prestación de un servicio defectuoso, comprendiendo tanto los daños materiales como los personales (artículos 128 y 129).

El artículo 147 del TRLGCU establece una suerte de responsabilidad objetivada, esto es, distribuye y atribuye la carga de la prueba al prestador del servicio, no sobre la existencia del daño y su relación causal, sino sobre su diligencia y buena praxis en la prestación del servicio.

No hay regulaciones específicas europeas o nacionales en relación con los cuerpos extraños en los alimentos. El artículo 14 del Reglamento (CE) nº178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, establece que los alimentos que se pongan a disposición de los consumidores no tienen que comportar ningún peligro.

Estamos ante una responsabilidad «ex lege». Los obligados a reparar e indemnizar los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios serán los prestadores del servicio, siempre que se derive un actuar negligente, es decir, que no se haya cumplido con las exigencias, cuidado y diligencia que exige la naturaleza del servicio. Diligencia que se concreta en el debido cumplimiento de los reglamentos que rigen la prestación del servicio, así como de aquellas otras obligaciones que derivan del canon normal de diligencia en atención a la naturaleza del servicio, como pueden ser, a título de ejemplo: las medidas de vigilancia, mantenimiento, cuidado o precaución exigibles, y cuya omisión puede ser la causante del daño, como es no cuidar o vigilar la preparación o entrega de la comida, mantener en buen estado los utensilios con los que se manipulan los alimentos y tener la precaución suficiente para prestar el servicio de acuerdo con la mayor calidad de lo adquirido por el consumidor.

Por lo tanto, la regla de la responsabilidad debería pasar por la prueba de la certeza del hecho, el elemento extraño en el producto alimentario servido para ser ingerido, debiendo ser el prestador del servicio quien ha de probar su cuidado y diligencia exigible, y siendo el perjudicado quien deberá probar el daño y la relación de causalidad. El solo hecho de ser el titular del establecimiento no implica responsabilidad (SAP Málaga, sec. 4ª, S 11-10-2005, nº 771/2005, rec. 586/2005); SAP Asturias, sec. 6ª, S 14-03-2016, nº 83/2016, rec. 78/2016; SAP Barcelona, sec. 14ª, S 06-07-2020, nº 124/2020, rec. 595/2018).

En este sentido, para abordar y dar solución al supuesto que aquí se plantea, esto es, la responsabilidad por servir una comida con elemento extraño no comestible integrado en ella y que es susceptible de generar un daño al consumidor, debemos partir del potencial riesgo que genera y que es intolerable e inasumible por el consumidor. No hay discusión al respecto de que  los objetos extraños en los productos alimenticios generan potenciales riesgos de salud que derivan de la secuencia alimentaria. Primero, al ser masticado o tragado, de forma que los objetos duros o afilados pueden causar lesión a los dientes, mandíbula, lengua o garganta. En segundo lugar, en el momento de la deglución, caso de ser tragado, el objeto extraño también puede lesionar el estómago, los intestinos o el recto. Los objetos, asimismo, conllevan un peligro de asfixia. El objeto puede quedar alojado en la garganta y resultar en lesión cerebral o incluso la muerte. En casos más excepcionales, puede requerirse cirugía para extraer el objeto ingerido.

La casuística jurisprudencial en caídas en establecimiento públicos puede orientar la decisión ante la presencia de cuerpos extraños. Resaltamos, entre estas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, Sentencia 416/2017 de 24 Nov. 2017, Rec. 240/2017, sobre un supuesto en que un restaurante es condenado a abonar una indemnización por daños y perjuicios a un cliente por resbalarse con una rodaja de pepino que se encontraba en el suelo. Todo ello, derivado de la falta de diligencia al dejar en el suelo un elemento que puede provocar un accidente, ya que éste debe velar por la limpieza de sus locales y, desde luego, por la seguridad e integridad de los consumidores. Es decir, hay una falta de vigilancia, mantenimiento, cuidado y precaución.

En la sentencia se determina que “la caída se produjo como consecuencia de pisar el demandante una rodaja de pepino que estaba en el suelo en la zona de bufett; este hecho en sí constituye la culpa de establecimiento, que debe velar por la limpieza de sus locales y por la seguridad e integridad de sus clientes; la falta de diligencia que supone dejar en el suelo un elemento susceptible de provocar, como ocurrió, un accidente, supone una culpa que queda acreditada con lo actuado en el juicio; dicho esto, el hotel debía acreditar que había hecho todo lo preciso para que el accidente no se produjera, a fin de quedar exonerado de responsabilidad”. Y a pesar de que el hotel tenía un equipo de limpieza permanentemente, la Audiencia Provincial determina que “La Sala no comparte pues con la juez a quo que se tratara de un accidente o caso fortuito que entra dentro de los riesgos generales de la vida, pues si lo ocurrido era previsible para el hotel, dado el sistema de bufett y los numerosos clientes que se sirven del mismo, no podía en cambio exigirse a estos clientes (entre ellos el actor) que prestaran una especial atención para ver donde pisaban, siendo lo lógico que pensaran y confiaran en que lo hacían sobre una superficie limpia y segura”.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, en su Sentencia 70/2017 de 6 Abr. 2017, Rec. 4540/2016, condena al restaurante a indemnizar por caerse al tropezar con una losa desprendida del pavimento y encontrarse este mojado. Dispone la sentencia: “Por lo tanto, se estima probado que la caída se debió a un defectuoso mantenimiento de las instalaciones regentadas por el demandado, titular del establecimiento, lo que excede por tanto de un riesgo asumible por los usuarios, el titular de la explotación venía obligado a mantener dichas instalaciones en las condiciones de seguridad y sanidad establecidas reglamentariamente, lo que no consta verificara, de lo que deriva la responsabilidad extracontractual del mismo, art 1902 del C. Civil”.

Elemento determinante e imprescindible de la responsabilidad civil es el daño. No es suficiente la inadecuada prestación del servicio, sino que deberá producirse un daño, concreto, determinado y acreditado por el consumidor, quien -aquí sí- tiene la carga de la prueba. Esto es, no basta con la constatación de la existencia de un elemento extraño en la comida comprada, sino que se ha de probar que ese elemento extraño ha causado un daño. En esta línea se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de enero de 2021 (nº5/2021, rec. 16/2020), a lo que añade que: “Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del acto culposo, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, y 23 de marzo de 2007; RJA 3189/2001, y 2317/2007). Además, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente”. De esta sentencia se desprende la necesidad de que la víctima del daño acredite o pueda acreditar el daño sufrido para poder solicitar la mencionada indemnización y solo en supuestos específicos se admite la dispensa o relajación de la exigencia de la prueba de la existencia del daño.

No obstante, la prueba plantea problemática cuando se trata en exclusiva de daños a la integridad moral de cierta característica por la dificultad de su acreditación. Sin embargo, la jurisprudencia reconoce aquellas situaciones donde se produce la llamada “res ipsa loquitur”, o lo que es lo mismo “la cosa habla por si misma”. Por ejemplo, encontramos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 13 de noviembre de 2020, (nº496/2020, rec. 366/2020) entre otras, en la que se define como lo consistente en “revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia ( res ipsa loquitur )" ( STS 23 de oc- tubre de 2008 (RJ 2008, 5789), rec. num. 870/2003)”. La circunstancia resultante es que el propio riesgo o perjuicio al que el dañado se ve sometido actúa por sí mismo como prueba.

En este sentido, también se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 7 de marzo de 2019, ( nº 142/2019, rec. 1372/2017): “La moderna jurisprudencia viene sosteniendo que sin embargo no es imprescindible la prueba de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama salvo cuando éstos resultan inherentes al incumplimiento como daños "in rep ipsa" ( SSTS 14-4-03,17-3-03y 5-3-02 entre otras) o "in re ipsa loquitur " (cuando se trata de los daños morales ), así como, cuando de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesariamente la existencia del daño (STS 15 de junio 92).” En la misma línea, igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, de 10 de septiembre de 2015, (nº 364/2015, rec. 766/2013). Casos en los que aparecen elementos exógenos entre la comida a ingerir (insectos vivos o muertos, roedores, anfibios o arácnidos), que provocan una repulsión, angustia y ansiedad al ser introducidos en la boca o deglutidos.

En conclusión, la omisión de las medidas de vigilancia, mantenimiento, cuidado o precaución exigibles y aquellas impuestas reglamentariamente o por la naturaleza del servicio prestado que produzca un daño, tanto personal como material (entiéndase también el moral) imputable a la falta de diligencia o cuidado en la prestación del servicio, conllevará responsabilidad del establecimiento, incluyendo la resultante de elementos extraños no comestibles en las comidas servidas en el establecimiento. Riesgos que generalmente serán objeto de cobertura aseguradora por ser inherentes a la actividad que amparará la recomendable póliza de responsabilidad civil que, por lo general, tienen concertadas este tipo de actividades.