Área de Derecho Civil y Consumo de  DOMINGO MONFORTE  Abogados. Colaboradora Raquel Estellés Delgado. Programa "Festina Lente Avanzado" DOMINGO MONFORTE Abogados.

Ya tuvimos oportunidad de comentar en el artículo que publicamos en este medio, sobre el tratamiento legal de los fraudes vacacionales. Una gran parte de la relación contractual se desenvuelve por medio de internet, ofertas en medios digitales,  no abordaremos como ya hicimos las microestafas de apartamentos inexistentes que provocan desplazamientos patrimoniales bajo el ardid o engaño y el velo de la opacidad del medio y su identificación generalmente falsario, cuyo tratamiento se resuelve en el orden penal en demasiadas ocasiones archivados bajo el sobreseimiento provisional de falta de identificación del sujeto agente beneficiario último del hecho delictivo, nos parece interesante tratar las fantasías integradas en la publicidad que no se corresponden con la realidad material de lo ofertado y que recrean espacios más amplios, salones amplios, distancias que no se corresponden con las coordenadas ciertas, utopías y distopías del tratamiento de imágenes e información que envuelven la decisión del consumidor y que una vez allí ante la ausencia de opciones se aceptan y consienten con cierta amargura y sensación de fraude y que pueden tener un tratamiento corrector en la vía civil ante el incumplimiento contractual que sanciona el art. 1101 del Código Civil, cuando no tienen relevancia penal.

El incumplimiento, en este caso de ofertas distorsionadas se produce por una doble vertiente. En primer lugar, porque se incurre en un incumplimiento tanto por la omisión en el ejercicio de las actuaciones contratadas como también por la entrega de cosa distinta a la pactada, en tal sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 17 de marzo de 2022 que establece “El incumplimiento contractual no se produce únicamente en en los supuestos de entrega de cosa distinta, o inhábil para servir al fin pactado en el contrato. Existen diversos niveles de incumplimiento contractual, el de mayor gravedad en los supuestos de incumplimiento absoluto por entrega de cosa distinta (aliud pro alio) o no apta para servir al fin pactado por las partes, y por otra parte un incumplimiento relativo, cuando la cosa objeto del contrato resulta apta para el fin económico que le es inherente, pero presenta deficiencias o irregularidades que obligan a su reparación, minoración del precio o indemnización para su resarcimiento.”. De esta manera se generan unas expectativas de forzadas, cuando no artificialmente amañadas por medio de una serie de imágenes que captan la atención del consumidor y que le llevan a contratar esos servicios pero que después, llegada la hora de disfrutar de lo que se prometía una feliz y confortable estancia vacacional, resulta mucho peor y que en nada se parece a lo ofertado que generó la decisión, produciéndose en definitiva la prestación de un servicio parcial o totalmente distinto al que realmente se pretendía contratar. Estamos sin duda alguna ante el incumplimiento obligacional por el tratamiento de lo ofertado, es decir, la publicidad por medio de la cual se oferta un servicio forma parte integrante del contrato, tal y como viene a afirmar el Tribunal Supremo en diversas sentencias de 23 de mayo de 2003, 29 de septiembre de 2004 y 28 de febrero de 2013, en todas ellas viene a sentar que la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta en la medida que la publicidad incide de manera directa en la intención de contratar de los consumidores. Consumidores que, ante el incumplimiento y fraude al que se ven abocados quedan protegidos por vía del art. 61.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias para poder ejercitar la acción prevista en el artículo 1.101 del Código Civil y obtener el resarcimiento de los daños ocasionados.

Generalmente las empresas conciertan estos servicios mediante plataformas, dichas plataformas digitales garantizan bajo su responsabilidad lo que ofertan y se someten al control de la crítica que puede cerrar sus posibilidades futuras ante el aluvión de críticas que se dejan plasmadas. Pero todavía existen lo que llamamos “particulares libres de control” que se postulan bajo el trato directo y el ahorro de sobrecostes mediadores que es donde se fragua el incumplimiento, al exigir el pago por adelantado de la reserva estar el apartamento ofertado pero nada tiene que ver con el banco de imágenes que lo publicitó.

En estos casos, desde el momento que operan en dicho medio y ofrecen su propuesta de servicios quedan sujetas al contenido publicitario -y captatorio- que los mismas realizan de sus servicios aun cuando no formen parte expresamente del contrato que firman, y ello porque dichas ofertas publicitarias se constituyen en presupuesto -sine qua non- para la contratación de los servicios, al captar la atención del consumidor que queda atrapado contractualmente en cosa distinta a la que se le ofertó.